一、基本案情：
2002年7月2日，从事个体经营的刘某与蒋某、石某因经济纠纷发生打斗。刘某受伤后在萍乡市人民医院脑外科住院，诊断结果为左顶部皮下血肿。后刘某经萍乡市公安局A区分局法医鉴定为轻傷乙级。7月17日，刘某又到萍乡市公安局进行法医鉴定，得到同样结论。为将轻傷鉴定为重伤，刘某频频邀请时任萍乡市公安局刑事科学技术研究所副所长的法医张某雄吃喝娱乐，在刘某提出作一个重伤鉴定的请求后，张某雄表示有了医院诊断证明就好运作。刘某遂通过关系找到萍乡市人民医院脑外科主任卫某。卫某替刘某伪造了癫痫病历，随后又将一位女患者的头颅CT片充当刘某的头颅CT片。2003年2月27日，张某雄向萍乡市人民医院开具了委托司法鉴定函，医院根据卫某对刘某的病情介绍，作出外伤性癫痫的司法医学鉴定结论。据此，张某雄又为刘某作出了重伤乙级的法医鉴定。刘某随后手持重伤的法医鉴定在向打伤他的蒋某、石某要求赔偿20万元私了未得逞，便向派出所报案。致使二人被刑事拘留。直致2003年8月22日，当地检察机关介入调查时，蒋某、石某才在被羁押31天后被取保候审。
二、分歧观点：
在此案中对法医张某雄徇私故意作虚假鉴定的行为应如何定罪主要形成四种观点：
1、构成伪证罪。理由是张某雄作为公安机关的法医在开展法医鉴定时是鉴定人的身份。其作虚假鉴定的行为利用的是他作为鉴定人的职务之便，而鉴定人在刑事案件中属于诉讼参与人，不属于司法工作人员，因此张某雄的行为应定伪证罪。
2、构成徇私枉法罪。理由是张某雄身为公安局刑事技术研究所副所长兼法医，其主体属于司法工作人员，在履行职责的过程中，徇于私情私利，故意作虚假鉴定，致使无辜的人被羁押。根据刑法第399条的规定，应定徇私枉法罪。
3、构成伪证罪和徇私枉法罪，属想象竞合犯。张某雄作为司法机关的法医，既具有司法工作人员的身份，又具有鉴定人的身份。他在作虚假鉴定的时候同时利用了两种职务之便，其行为同时符合伪证罪和徇私枉法罪的构成要件。根据从一重罪处罚的原则，应定徇私枉法罪。
4、构成伪证罪和徇私枉法罪，属法条竞合情形。张某雄的行为同时符合两个犯罪构成，且具有从属和交叉关系。相对于伪证罪，徇私枉法罪应视为特殊罪名，按照特殊法优于普通法的原则，应定徇私枉法罪。
三、评析意见：
笔者同意第四种意见。本案中司法机关的法医徇私故意作虚假鉴定的行为如何定性，在司法和理论界均有争议，其分歧焦点主要集中于定伪证罪还是徇私枉法罪上。大多数认为法医属于司法机关专业技术人员，不是法律意义上的司法工作人员，而只是司法机关工作人员，其主体不能构成徇私枉法罪的主体，故意作虚假鉴定的行为只能定伪证罪。①少数观点认为司法机关的专业技术人员应视为司法工作人员，其在刑事诉讼中徇私故意作虚假鉴定意图使无罪的人受追诉或使有罪的人不受追诉的行为完全符合徇私枉法罪的犯罪特征，应定徇私枉法罪。②由此可见，问题的关键是司法机关专业技术人员是否属于徇私枉法罪的主体即司法工作人员。
司法机关专业技术人员指在国家安全机关和公安、检察、审判机关中承担专门性司法检验鉴定工作的人员，如法医、司法会计等。刑法第94条规定：司法工作人员是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。笔者认为司法机关专业技术人员应该属于司法工作人员，理由如下：
1、目前我国的鉴定体制非常混乱，缺乏统一规范的规定。具有鉴定权的机构有四类：一是国家安全机关和公安、检察、审判机关设立的鉴定机构;二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构;三是卫生行政部门设立的鉴定机构;四是政府部门指定的医院。③在刑事诉讼中，第一类鉴定机构对司法机关具有较大的从属性，无论在人员、管理、资金等方面都受到所在机关的影响，在实质上与后三类鉴定机构有一定程度的不同。在该鉴定机构从事鉴定工作的专业技术人员应与后三类有所区分，笔者以为应该视为司法工作人员，不能仅仅将其作为鉴定人和诉讼参与人。
2、最高人民检察院1996年6月4日发布的《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》第一条第七项明确规定：司法机关专业技术人员在办案中故意提供虚假材料和意见，或者故意作虚假鉴定，严重影响刑事追诉活动的行为，依照刑法第188条即徇私舞弊罪终究刑事责任。1997年刑法修改后，对上述情形如何处理在法律和司法解释中并没有明确规定，高检院关于徇私枉法罪立案标准也未作规定，理论界和司法实践中也是各持己见，莫衷一是。笔者认为在此情况下，高检院《解释》仍有重要的指导和借鉴意义，应按照《解释》的规定执行，这对于防止执法中的混乱，保障法制统一具有良好作用。
3、司法机关专业技术人员通常都具有警察、检察和审判人员的身份，在鉴定中代表着所在的司法机关。其故意作虚假鉴定的犯罪行为侵犯的客体绝不仅仅是公民的合法权益及刑事诉讼的正常进行，还应包括司法机关工作人员职务行为的廉洁性和司法机关的正常管理活动。可以说其犯罪客体具有渎职罪犯罪客体复杂性、广泛性的典型特征，非伪证罪犯罪客体所能涵盖。笔者认为司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定行为的本质即是渎职性，应按照渎职罪中的规定定罪量刑。在本案中分析张某雄的行为不完全是作伪证，更关键是他利用其司法工作人员的身份和职务之便与当事人串通、组织安排并亲自实施了一系列造假行为，最后达到以虚假鉴定诬陷他人的目的，完全符合徇私枉法罪的犯罪构成和行为特征，应以徇私枉法罪定罪量刑。
以上笔者分析了司法机关专业技术人员可以成为徇私枉法罪的主体，那么是否司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定行为全部应以徇私枉法罪处罚呢?笔者认为也不能一概而论，必须具备以下条件：
1、行为人必须具有徇私的犯罪动机。所谓徇私指徇私情、徇私利，这是刑法明文规定的徇私枉法罪的必要犯罪构成，如行为人没有徇私前提，其故意作虚假鉴定行为只能定伪证罪，这也是罪行法定原则的要求。
2、行为人必须具有使无罪的人受追诉或使有罪的人不受追诉的犯罪目的。这是徇私枉法罪的本质特征，如不具有这一犯罪目的，而是出于其他原因故意作虚假鉴定不能定徇私枉法罪。另徇私枉法罪为行为犯，不要求发生实际的危害后果，不管行为人的犯罪目的是否实现只要实施了上述行为即构成徇私枉法罪。
3、客观上行为人必须具有接受司法机关(即本单位)的指派在刑事诉讼中开展技术鉴定工作，违背事实和原则，故意作虚假鉴定的行为。如果是接受其他单位聘请故意在刑事诉讼中作虚假鉴定，由于其并未利用司法工作人员的职务之便，应构成伪证罪。
由以上分析可见，司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定的行为一般情况下均可构成伪证罪，在某些情况下构成徇私枉法罪，两者的性质是普通法条与特别法条，且具有包容关系，这种情况在学理上称为法条竞合。所谓法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。④其处罚的原则有两种，1、特别法优于普通法;2、重罪优于轻罪。张某雄的行为同时构成伪证罪和徇私枉法罪，应属法条竞合犯，定徇私枉法罪一罪。
四、判决结果：
检察机关以涉嫌构成徇私枉法罪依法对张某雄向萍乡市A区法院提起公诉。法院审理认为，张某雄身为司法工作人员，出于私情，伙同他人伪造伤情材料，故意作出不符合客观事实的重伤鉴定，检察机关指控事实成立，遂以徇私枉法罪一审判处张某雄有期徒刑一年。⑤
五、立法建议：
目前在司法实践中对司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定行为的处罚仍然极不统一。笔者所在的渎职侵权检察部门就曾对上述行为作伪证罪移送公安机关处理过。因此笔者认为很有必要对此加以明确规定，建议高检院在此次修改渎职侵权犯罪立案标准时重新规定，对司法机关专业技术人员出于出入人罪的目的徇私故意作虚假鉴定的行为应以构成徇私枉法罪定罪处罚。[page]
①见李文生主编：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年1月第一版，第143页;
②见张裕荣《司法机关法医故意作虚假法医鉴定行为之定性》，《人民检察》2000年第2期;
③见陈永生《论鉴定规则及其具体运用》，姜伟主编《刑事司法指南》第16期;
④见陈章良《刑法适用总论》，法律出版社1999年6月第1版，第713页;
⑤案例来源：《检察日报》2004年3月22日第2版《江西一法医“零口供”被判刑》。
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