一、案情
2005年11月，犯罪嫌疑人彭某、周某和犯罪嫌疑人窦某的女友肖某均报名参加2006年全国研究生入学考试。彭某、周某和窦某事先预谋在考试中用无线传输的方式作弊，由彭某、周某先垫付钱，窦某负责购买器材并调试。商定考试完后由所有参与作弊的人员共同分摊费用。2006年1月14日考试时彭某携带微型摄像头进入考场，对考题进行摄像，然后通过无线传输至考场外某招待所207房间的接收器上，再由窦某打印出考题，“枪手”刘某某答题，然后将答案送到考场附近事先租赁好的一房间，由唐某某通过对讲机将答案念给携带有微型耳机参与作弊的彭某、周某、肖某、李某、胡某等人。在此过程中被群众举报，公安机关到上述现场查获了大量无线传输设备、器材、当天考试科目的部分试卷打印件，并从正在参加考试的肖某、李某、胡某等人身上查获用于接收无线信号的微型耳机和无线接收器。
二、争议
犯罪嫌疑人彭某、周某和窦某的行为如何定性有两种截然不同的观点。一种观点认为三人的行为构成非法获取国家秘密罪，理由：
根据教育部、国家保密局教密(2001)2号《教育工作中国家秘密及其密极具体范围的规定》[1](以下简称《规定》)和教育部教密函(2005)1号文件[2]的规定，全国统一招生考试试题启封和启封后并使用完毕前属于绝密级国家秘密，因此作为全国统一考试的研究生入学考试试题启封和启封后并使用完毕前属于绝密级国家秘密。
该案中彭某将考题传送给考场外不应当知悉考题的窦某等人，使窦在考生按规定结束考试离开考场之前的保密期限内，通过非法手段获取了考题，因此窦某涉嫌非法获取国家秘密罪。由于犯罪嫌疑人彭某、周某和窦某三人事前有预谋，有共同的犯罪故意，因此三犯罪嫌疑人系共同犯罪，其行为侵犯了国家的保密制度，因而都涉嫌非法获取国家秘密罪。
另一种观点认为犯罪嫌疑人窦某的行为涉嫌构成非法获取国家秘密罪，但彭某、周某的行为只是普通的考试作弊行为，并不构成犯罪，理由：
彭某、周某是通过报名进入考场，获得考题的途径合法，并非非法获得，场外的人只是协助他们作弊，对场内的考生而言，不需要通过非法手段获得试题，因此不符合刑法第282条非法获取国家秘密罪[3]定义。彭、周二人的行为与找人代考的性质差不多，按照《国家教育考试违规处理办法》的规定，“在考试过程中使用通讯设备的”应当认定为投机取巧的考试作弊行为，社会危害性较小，属于违规但并不犯罪，因此两人并没有触犯刑法，应由学校按照作弊处理而不是由司法机关进行刑事处罚。
三、评析
笔者同意第一种观点，从非法获取国家秘密罪的构成要件看：1、主观上，彭某、周某和窦某事先预谋在考试中用无线传输的方式作弊，由彭某、周某先垫付钱，窦某负责购买器材并调试，在过程中还邀约其它同学参与其中，目的就是为了分摊犯罪成本，因此可以认定三人事前共谋，有共同犯罪的故意。2、客观上， 彭某、周某和窦某三人在共同犯罪中各自分工，由彭某、周某先垫付钱，窦某负责购买器材并调试，考试时由彭某用微型摄像头对考题进行摄像，然后通过无线传输至考场外的接收器上，再由窦某打印出考题，由枪手作出答案后再传输给参与考试的彭某、周某、肖某、李某、胡某等人。彭某将考题传送给没有资格获得考题的窦某，使其在考生按规定结束考试离开考场之前的保密期限内，通过非法手段获取了考题，其行为符合刑法以“使用窃取、刺探、收买方法，非法获得国家秘密”的规定，因而窦某涉嫌非法获取国家秘密罪。但由于三人是共同犯罪，所以彭某、周某也嫌非法获取国家秘密罪。共同犯罪中三人只是分工不同，应当作为一个完整的犯罪行为来看待，并不能说彭某、周某没有构成犯罪。3、客体上，彭某、周某和窦某三人的行为侵犯了国家的保密制度。首先，根据《规定》“国家教育全国统一考试在启用之前的试题(包括副题)、参考答案和评分标准，属于绝密级”，因此全国统一考试的研究生入学考试试题属于绝密级国家秘密。如何理解《规定》中“启用之前”的含义，教育部在教密函(2005)1号文件中作了解释，“启用之前”是指启封并使用完毕之前，特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。也就是说，“启用之前”指的是一次完整的使用过程，既包括使用之前，也包括使用之中。所以在该案中在三人没有结束考试离开考场之前就将还处于保密期的绝密考题偷拍后传输出去，其行为侵犯了国家的保密制度。4、主体上，彭某、周某和窦某三人均符合法律规定。所以从非法获取国家秘密罪的构成要件看，彭某、周某和窦某均涉嫌构成非法获取国家秘密罪。
本案经重庆市沙坪坝区人民检察院向沙坪坝区人民法院提起公诉，法院审理后判决彭某、周某和窦某三人犯非法获取国家秘密罪。
笔者认为，本案中彭某、周某和窦某三人的行为是否涉嫌构成非法获取国家秘密罪，关键是看试题是否处于保密期。根据《规定》和教育部教密函(2005)1号文件的解释，可以认定三人将处于保密期的绝密考题偷拍后传输出去，他们的作弊行为直接侵害了国家的保密制度，构成了犯罪。至于该案中肖某、李某、胡某等人仅有在考试时接收无线信号进行作弊的行为，刘某某、唐某某等人仅有各自不同的帮助行为，这几人在案中的作用明显小于彭某、周某和窦某三人，社会危害性显著轻微，其行为只是考试违纪，不构成犯罪。
四、思考
作弊本身应该属于道德的范畴,但是如果被大众认为超越了道德标准而不能以谴责解决,恐怕就要涉及到法律了.我想这也是为什么上帝和法律同时存在的原因吧.对于作弊者来说，考试规则就是上帝,上帝无法宽恕的事情，只能依靠法律。但目前我国刑法还没有对考试中的作弊行为专门规定，本案对彭某、周某和窦某三人行为的认定也是依据教育部教密函(2005)1号文件，这份文件将考生的作弊行为从违规违纪上升到了违法犯罪，事实上起了刑事立法的功能，这不能不引发我们的思考，试想：当犯罪成为未知数，我们应该感到更安定，还是不安?[page]
因此我们建议立法机关、国务院尽快制定统一法律法规，规范处罚作弊行为。
二00六年六月十二日
作者单位：重庆市沙坪坝区人民检察院(龚比系副检察长)
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