1997年修订的新刑法把原流氓罪进行了分解，取消了引起诸多非议的“口袋罪”，新设立了寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众淫乱罪等四个新罪名，从而克服了司法实践中存在的随意性，有利于维护司法的严肃性和保障公民的正当权益不受侵犯。但是，新刑法对寻衅滋事罪的规定还不够完善，给司法实践中具体适用造成不少困难，亟待进一步修改。本文试图根据刑法基本理论，结合司法实际，对现行寻衅滋事罪的立法规定所存在的缺陷进行反思，并对寻衅滋事罪的重构提出自己的建议。
一、寻衅滋事罪之反思
(一)、新刑法要求寻衅滋事罪的每项行为都要分别达到情节恶劣或者后果严重才构成犯罪的规定很不合理，不利于打击犯罪。
新刑法不但将流氓罪进行了分解，而且将寻衅滋事罪客观方面的行为表现进一步分解为以下四项行为：1、随意殴打他人;2、追逐、拦截、辱骂他人;3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物;4、在公共场所起哄闹事。而且对每一项行为均规定了情节恶劣或者后果严重的要求。如何理解这一规定，虽然最高司法机关没有作出司法解释，但浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》中明确规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定。”应该说这一规定是符合刑法第二百九十三条的立法精神的，但从打击犯罪的角度来看，显然是十分不利的，因此造成对一些行为的认定困难。
如莫某等人殴打并用刀刺伤吴某英的行为属于随意殴打他人的行为;拦截丰田轿车并谩骂司机的行为属于拦截、辱骂他人的行为;拿起吴某英的甘蔗就吃、踢倒风景区一堵围墙的行为属于强拿硬要、任意损毁公私财物的行为;在餐厅无故闹事、推打到路中央阻碍来往车辆的行为属于在公共场所起哄闹事的行为，但无论哪一项行为都没有达到情节恶劣或者后果严重的程度，依照新刑法将不能追究刑事责任。但莫某等人的社会危害性是相当严重的。如按原刑法可以流氓罪判处莫某、吴某有期徒刑七年。相同的社会危害性，依照新刑法却得出了截然不同的结论。
在司法实践中，还存在一种争议，即在某项行为表现已经达到犯罪的情节要求而构成寻衅滋事罪的情况下，行为人的另一项或几项未达到情节要求的寻衅滋事行为是否应当受到追究。有人认为，既然新刑法要求每一项行为都必须分别达到情节恶劣或者后果严重的程度，那么行为人未达到情节要求的行为不应当作为犯罪行为进行追究;也有人认为，在行为人已经构成寻衅滋事罪的前提下，其他未达到情节要求的行为也应受到追究，以影响量刑。产生这一争议的根源就在于新刑法对寻衅滋事罪的各项行为表现分别规定了情节要求。
综上所述，我们可以看出刑法第二百九十三条将寻衅滋事罪进一步细化为四项行为表现，并要求每一项行为都必须分别达到情节恶劣或后果严重的规定是很不合理的，显然是一种僵化的规定。从社会危害性的角度来看，行为人有多项寻衅滋事行为，虽均未分别达到情节要求的情况下，但其社会危害性完全有可能达到刑事追究的程度。对此不予追究，势必会导致放纵犯罪，不利于维护社会治安秩序。
(二)、新刑法未规定寻衅滋事致人重伤、死亡的行为如何处理是立法上的一大疏漏。
司法实践中有时会遇到随意殴打他人致人重伤、死亡的情况，刑法未作规定，最高司法机关也未作解释。因此司法实践中分歧很大，有的以寻衅滋事罪一罪定罪处罚，认为致人重伤或死亡结果的发生正反映了随意殴打他人“情节恶劣”，把致人重伤或死亡视为行为人寻衅滋事构成犯罪的客观行为情节条件;有的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，但理由又各不相同，有认为是转化犯的，也有认为是想象竞合犯的，还有认为是牵连犯的;有的以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚，认为寻衅滋事致人重伤或死亡的，行为人一般存在着行为和主观故意从寻衅滋事伤害或故意杀人的转换，寻衅滋事和故意伤害或故意杀人是两个独立的行为。
针对上述分歧，1979年刑法关于流氓罪的规定中虽没有对此作出规定，但“两高”《关于当前办理流氓案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡后果的，应与伤害罪、杀人罪并罚。”由此可见，刑法修订前的流氓罪并不能包容重伤、死亡结果，如果发生了重伤、死亡结果，应以流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
新刑法对于从流氓罪中分解出来的各个犯罪能否包容重伤、死亡结果，只在聚众斗殴罪中作了规定。刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这一规定说明立法者已经考虑到在聚众斗殴中可能造成人员重伤或死亡，如果出现了重伤或死亡结果，已不能被聚众斗殴罪所包容，而应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。这在理论上一般认为属于转化犯的立法例。作为同是从流氓罪分解出来的寻衅滋事罪，对公民的人身权利的侵犯也并不亚于聚众斗殴罪，司法实践中寻衅滋事，随意殴打他人致人重伤或死亡的情形也并不少见。从理论上来说，由于寻衅滋事罪的法定刑比聚众斗殴罪更低，因此寻衅滋事罪更不能包容重伤、死亡的结果。但立法者在刑法第二百九十三条却未作类似的规定，而且对于随意殴打他人的情节恶劣并没有明确的司法解释，从而造成司法实践中对于寻衅滋事出现重伤、死亡结果时如何定性产生严重分歧。而随意殴打他人致人重伤、死亡的以寻衅滋事罪一罪处罚不能罚当其罪，是不足取的。
根据上述情况，为了解决司法实践中存在的实际问题，有的地方司法机关对此作出了解释以指导司法实践，如浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见》中规定：“寻衅滋事，随意殴打他人，如果殴打致人重伤的，应以故意伤害罪定罪处罚;如果殴打他人致人轻伤的，仍应以寻衅滋事罪定罪处罚。”而刑法理论界大多数学者也都认为，对于随意殴打他人致人重伤或死亡的，已超出寻衅滋事罪所能包容的范围，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。但其中的理论根据究竟是什么，仍然存在较大的分歧。
对于寻衅滋事罪中行为人随意殴打他人致人重伤、死亡的以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，有的认为是转化犯，有的认为是想象竞合犯，还有的认为是牵连犯。
所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。因此，转化犯具有转化性、递进性、法定性的特征。其中法定性特征是指只有在法律明文规定的情况下，才能构成转化犯。所谓想象竞合犯，又称为想象并合犯或想象的数罪，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。也就是以一个故意或过失，实施了一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。而牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。
想象竞合犯与转化犯、牵连犯之间的根本区别在于：想象竞合犯只能是一个犯罪行为，而转化犯、牵连犯则有两个或两个以上的犯罪行为。至于转化犯与牵连犯虽然都存在两个或两个以上的犯罪行为，但牵连犯的两个或两个以上的行为之间存在着手段与目的或者原因与结果的牵连关系，而转化犯的两个或两个以上的行为之间则存在着递进关系。
因此，行为人寻衅滋事致人重伤、死亡，既出于寻衅的故意而随意殴打他人是一个寻衅滋事的犯罪行为，同时又有出于放任的间接故意而伤害他人致人重伤、死亡的故意伤害或杀人行为，存在两个或两个以上的犯罪行为，不属于想象竞合犯;寻衅滋事犯罪行为与故意伤害、故意杀人犯罪行为之间又不存在牵连关系，也不是牵连犯，而是一种递进关系，应该属于转化犯，与刑法第二百九十二条规定聚众斗殴致人重伤、死亡的转化为故意伤害或故意杀人罪，并无本质区别，理应也规定为转化成故意伤害或故意杀人罪。
(三)、新刑法把寻衅滋事罪的法定刑大幅度降低，导致打击不力，不能罚当其罪。
根据新刑法第二百九十三条的规定，犯寻衅滋事罪的，处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制;而原刑法第一百六十条规定，犯流氓罪的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。全国人大常委会于1983年9月2日公布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第一条第1项则进一步提高了流氓罪的法定刑，规定流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。从上述新旧刑法规定的法定刑的比较来看，新刑法不但取消了《决定》中“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”的规定，而且取消了原刑法中关于犯罪集团的首要分子处七年以上有期徒刑的规定，另外还将寻衅滋事罪的最高法定刑从原来的七年降到了五年，可以说对寻衅滋事罪的法定刑作了大幅度的降低。
如被告人郭某虽然打人次数很多，而且持有铁锹，但均未造成致人轻伤的后果，法院于1982年按照《决定》以流氓罪判处了郭某死刑。而被告人陈某四次随意殴打他人，并三次使用菜刀，且共致七人轻伤，其社会危害性比郭某更严重，犯罪情节更为恶劣，但法院于1999年按照新刑法只能以寻衅滋事罪判处陈某五年有期徒刑，如果按照《决定》，陈某携带并使用凶器，造成七人轻伤，情节严重，至少应在七年以上有期徒刑的档次量刑，甚至有可能被判处死刑，从中可以看出刑法修订前后的刑罚差距之大。
寻衅滋事罪在新刑法中已经归属于轻罪的范畴。立法者之所以大幅度降低寻衅滋事罪的法定刑，主要是受世界上轻刑化潮流的影响和借鉴国外类似立法的结果。笔者认为，设定刑罚必须立足于我国国情，从实际出发，切忌盲目照搬照抄。正如有的学者所指出的那样：“我们不得不反思，刑事立法的国际水准，轻刑化的世界潮流是否符合我国国情，在轻刑化的一片喝彩声中，轻刑真的能抑制犯罪吗?---刑事立法可以把轻刑化作为一个刑罚发展的方向，但并不需要一步到位，我们应视本国的实际情况，对刑罚的轻重作出适当定位。刑罚的轻刑化潮流并不等于不能使用重刑。从我国目前来看，要提高国民素质(尤其是法律意识)，并不是一蹴而就的事情。轻刑化应当循序渐进。”而且即使是国外的类似立法，也并不能作为大幅度降低寻衅滋事罪法定刑的依据，因为国外的类似立法与我国刑法的寻衅滋事罪的内涵是不同的。如英国1986年《危害公共秩序法》第3条第1款规定：“一个人将被认为犯有滋事罪，如果他对他人使用或者威胁使用非法暴力，以及他的行为具有这样的性质，可以使一个当场看到这一行为的具有一般坚定性的人为他自己的人身安全感到担心。”如果是起诉审判，可处以3年监禁或数额不限的罚金，或者两者并处;如果是即决审判，可处以6个月的监禁，或法定最高额罚金。从上述规定可以看出，虽然滋事罪属于轻罪，处刑不重，但从构成滋事罪的要求来看，显然比我国刑法中寻衅滋事罪要轻得多，只要行为人使用或者威胁使用暴力，可以使在场的其他人对人身安全感到担心就可以构成犯罪，而且对于被害人造成的侵害，则有其他刑法予以保护，即行为人可能还构成其他犯罪，并被判处刑罚。我们再来看英国《1988年刑事司法法》第39条的规定：“普通威胁与殴打属于即决犯罪，某人犯有其中一种罪行应被判处5等级以下罚金刑或6个月以下监禁刑，或者判处上述两种刑罚。”威胁罪与殴打罪的刑罚当然不重，但这里的暴力，包括了任何非法触及他人的行为，无论这种行为如何轻微，而如果行为人对人身造成损害则要构成伤害罪或严重侵害人身罪，而且处刑也很重，因此上述殴打罪显然并不能包容我国刑法寻衅滋事罪中随意殴打他人致人轻伤的结果，两者的内涵是有明显区别的。又如1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第213条规定的流氓罪分为三个刑罚档次：普通流氓罪，最高可处2年的剥夺自由;由团伙实施或者有流氓罪前科的等，最高可处5年剥夺自由;使用武器或其他物品作为武器实施的，处4年以上7年以下的剥夺自由。从而对流氓罪可能造成的不同的社会危害程度规定了不同的刑罚档次。同时该刑法典还分别规定了故意严重损害他人健康、中等严重损害他人健康、故意轻度损害他人健康等犯罪，对于出于流氓动机的作为加重情节规定了较重的法定刑。
笔者认为，从寻衅滋事罪的社会危害性来看，它不但严重危害了社会公共秩序，而且严重影响了公民的安全感，应该说是具有严重的社会危害性的。刑法把寻衅滋事罪的法定刑大幅度降低后，目前寻衅滋事的犯罪率呈不断上升趋势，可以说是屡打不止。即使在“严打”期间，仍然有不少人顶风作案，进行寻衅滋事等犯罪活动。司法实践中，寻衅滋事犯罪分子呈现出暴力性、凶残性、流动性、隐蔽性、犯罪形式和侵害对象的多样性等特点。由于寻衅滋事罪的法定刑过低，导致了打击不力，在实践中，这些犯罪分子呈现出向有组织、团伙化方向发展、犯罪成员年龄结构向低龄化方向发展、呈现“商流合一、以商养流”的发展趋势。[page]
二、寻衅滋事罪之重构
综上所述，笔者认为，应当取消要求寻衅滋事罪每项行为分别达到情节恶劣或者后果严重的规定，并应当明确规定寻衅滋事致人重伤、死亡的处理方法，而且应当适当提高寻衅滋事罪的法定刑，如对于寻衅滋事情节特别恶劣或者后果特别严重的，可以再规定一个较重的刑罚档次。所以，笔者建议将刑法第二百九十三条修改为：“有下列寻衅滋事行为，破坏社会秩序，情节恶劣或后果严重的，处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节特别恶劣或者后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑：
(一)随意殴打他人的;
(二)追逐、拦截、辱骂他人的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱的。
寻衅滋事，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”
当然，刑法作以上修改以后，还应当及时通过司法解释明确何为情节恶劣或者后果严重，何为情节特别恶劣或者后果特别严重。笔者认为，对于情节恶劣或者后果严重的认定可以掌握以下一些情况：寻衅滋事三次以上不满十次的;寻衅滋事致人轻伤一人以上不满三人的;寻衅滋事造成严重后果的等等。对于情节特别恶劣或者后果特别严重的认定可以掌握以下一些情况：寻衅滋事，造成轻伤三人以上的;寻衅滋事次数达十次以上的;持械寻衅滋事三次以上的;寻衅滋事造成特别严重后果的等等。
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