引言
战争与和平，人类的一个永恒而又日日新的话题。
战争是政治的延续，是政治斗争的最高形式。政治在现今法治文明国家的语境下，即法律之统治。而“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”(耶林语)。固政治的目标也是和平。
人类总是向往、追求和平的，然而和平与战争乃是一体两面，所以人类历史上一直都是战争与和平的交替状态。甚至有学者断言，“在人类历史文明长河中,和平不过是战争马拉松中的喘息或间歇”。人类之所以深究非
正 义战争和正义战争的动因，反映出制止战争的伟力根植于爱好和平的广大民众之中。然而无论战争性质正义与否，暴力作为战争的本质，无可避免地都会对人类社会 构成巨大破坏，出现无辜死伤者众之局面。自欧陆“三十年战争”结束以降，西方文明各国鉴于战争对人类社会破坏之惨象，纷纷针对战争行为进行立法以规范约束 之，逐渐产生了对近代国际社会的战争与和平进行规范的法律体系。在此基础上，战争法规的国际条约中两大体系，即海牙公约体系和日内瓦公约体系应运而生。前 者体现了格老秀斯所提倡的“节制”原则，将战争之暴力严格约束，体现了人类理性之品质;后者是保护人员的规则，多是在国际红十字会的倡导和主持下编纂和缔 结的，又被称为国际人道法，其中的关于禁止屠杀平民、不得虐待战俘之规定，映射出人道主义之光芒。
本论文所要展开讨论的，正是与战争有着不可分割的联系的一种行为——投降。
一，投降行为的概念、罪的构成
(一 )、概念
《中华人民共和国刑法》第四百二十三条规定：“在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”可见，投降是指军人在战场上，因贪生怕死、畏惧战斗，而自动放下武器，投降敌人的行为。
(二)、犯罪构成
1，客体要件
本罪侵犯的客体是作战利益即军人参战秩序和国防安全秩序即作战利益。
2，客观要件
本罪在客观方面表现为在战场上自动放下武器向敌人投降的行为。投降敌人的行为只能发生在战场上，即在敌我双方进行作战活动的区域，包括陆域、海域和空域， 实践中较多的是发生在敌众我寡、敌强我弱、被敌人包围或者追击的情况下。“在战场上”与“战时”有所区别，前者则强调的是敌我双方直接交战，彼此互有具体 的作战行动，而后者仅说明是在战争时期，敌我双方不一定发生了直接的作战行动。
自动放下武器是投降罪的客观方面的主要行为特征，对其含义应作广义的理解。即行为人当时能够使用武器杀伤敌人，保护自己，却有意不使用武器，放弃抵抗。一 般情况下，凡可以使用武器进行抵抗而不抵抗的，无论是自动抛弃了武器，还是武器仍然持在手中，甚至将武器砸毁等，都属于“自动放下武器”的范畴。实践中， 行为人对自动放下武器投降敌人的行为，往往有多种辩解。如有的谎称枪炮损坏，弹药耗尽;有的假装重伤;还有的采取停火谈判等手段，掩盖其投降敌人的犯罪行 为。对于在战场上因患病、受伤，丧失继续战斗能力，以及在战斗中被敌人打散或包围、被叛徒出卖或误入敌人阵地等而被俘的，不构成本罪。对于因听从上级命令 放下武器投降敌人的，也不宜以投降罪论处。
3，主体要件
本罪的主体为特殊主体，本罪主体必须是参战的军职人员，并是具有使用武器打击敌人的行为能力的人。
4，主观要件
本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己放弃抵抗，向敌人投降的行为将会造成危害作战和国防安全的结果，却希望或者放任这种危害结果发生。在战场上敌 我双方你死我活，投降敌人是迫于敌人的武装压力，为了保全自己的性命，而背弃军人的政治使命，屈服于敌人，所以投降的动机是贪生怕死。过失不构成本罪，在 能够继续打击敌人的情况下，自动放下武器，投降敌人或束手就擒。
二、投降罪应予非罪化的理由
(一)，无被害人犯罪视角下的投降罪
有战争就必然有投降行为的发生。只要军队不是由一群机器人而仍是由我们这些有血有肉有感情的人类所组成，投降现象就会与战争一直共存。
趋乐逼苦、贪生怕死乃是人性的天然弱点，军人亦概莫能外。然而一般的平民贪生怕死选择不抵抗并接受占领军的统治不是罪过，而军人在战场上贪生怕死向敌人投 降则被认为是犯罪。为什么呢?因为在立法者看来，乃至整个社会都认为，军人在战场上就是要不怕牺牲，与敌人作战，维护作战利益(而一般平民并无此义务)。 军人在战场上因为贪生怕死而向敌人投降以求活命，违反了军人的战斗职责，侵犯了我军的作战利益或使作战利益处于危险状态，因而应受到刑事处罚。[page]
乍一看，此逻辑似乎合情合理，其实既谬且错，根本不能成立。投降罪从本质上讲，属于无被害人犯罪。
1965年，美国学者埃德温·舒尔首次提出了“无被害人犯罪”的概念。按 照他的观点，某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，如吸毒者与贩毒者之间、赌徒与赌场老板之间、卖淫者与嫖娼者之间等等。上述行为的 “被害人”并不认为自己是被害人，与此相反，他们认为自己是一个利益交换者，是在利益平等的前提下所做的交易，交易双方两相情愿，甚至都是交易的受益者， 并不存在谁是被害人的问题。但是他并没有给出实质定义。日本的大谷实教授则从法益侵害这一犯罪 本质出发，明确了无被害人犯罪的内涵。大谷实教授认为，无被害人犯罪是指不对法益产生侵害或者危险的犯罪，即保护法益不明的犯罪。进一步说，无被害人犯罪 就是没有犯罪人的犯罪。大谷实教授的定义在当今刑法学界占据主流地位。
与被害人犯罪相对应有一个概念叫犯罪被害人，即因为犯罪行为而使得人身、财产等权利受到损害的人。犯罪被害人概念的提出之初主要是针对暴力犯罪而言，但是 随着法益概念的发展，法益内容的逐步丰富，犯罪被害人的范围也就从自然人逐步扩展到法人和国家。换言之，国家也可以成为具体的犯罪被害人。例如，税收犯罪 即为典型的以国家为被害人的犯罪。
如果说投降行为是一种罪的话，那么毋庸置疑，这里的被害人是国家，被侵害的客体(法益)是国家的作战利益(参战秩序、国防安全秩序)。那么，国家的参战秩 序和国防安全秩序受到危害究竟是不是军人的投降行为造成的呢?如前所述，军人在战场上之所以选择投降，往往是发生在敌众我寡、敌强我弱、被敌人包围或者追 击的情况下(比如太平洋战争爆发后，美国驻菲律宾部队遭到日军猛烈打击和重兵包围。指挥官麦克阿瑟跑得快，避免了成为日军俘虏的不体面的命运。美驻吕宋部 队虽不如日军强大，但实力亦算不俗，当时完全“能够使用武器杀伤敌人，保护自己”，然而“却有意不使用武器，放弃抵抗”。4月9日，吕宋部队司令爱德华· 金少将率部76000名美军和菲律宾军投降)。在这种情况下，作战利益已然受到侵害或处于危险状态，是敌军造成的，而无论己方军人选择战死还是投降都不可 能对作战利益构成影响，并不是说每战死一个人，作战利益就因此多了一份保障。如果在作战利益已被危害的情况下不允许军人投降，实际上是让军人只能选择战 死，于情于理究竟有何必要?战死或投降恰恰是作战利益遭到威害的表现和结果。把投降行为视为对作战利益构成危害的原因，乃是犯了以果为因、以因为果的逻辑 错误。
那么，既然投降并不是造成作战利益的法益受到危害的原因，也就是说并没有谁的利益因为军人投降而遭到损害的话，我们可以得出投降罪属于无被害人犯罪的结论。而对无被害人犯罪予以非罪化处置，乃是法治国家刑法发展的应有之义。
(二)、将投降行为归罪，并无预防作用和惩罚作用之可能
刑法有两大作用：一曰惩罚;一曰预防。
军人投降后将成为战俘而丧失人身自由。从这一点来看，军人的投降行为反映了其以丧失人身自由为代价来获得继续活命的权利的价值取向。根据我国领导人和主流 法学家关于“在中国最重要的人权就是生存权”的精辟论断，军人选择投降无疑是一种丢卒保帅式的权利抉择(即便是在号称把自由的价值看的比命还金贵的美国， 她的军人在战场上面对不利战局时也往往选择投降敌人而非舍身取义)。《刑法》把投降行为定罪，无非是以剥夺自由为制裁手段，来威慑军人的投降心理。而这样 的制裁不仅对打算用自由换生命的军人毫无约束力(反正投降都是被关起来，被谁关不一样?而不投降就只能白白丧命喽)，而且将导致这样一种后果——他日战争 结束后，双方互换战俘之时，我方被俘人员将拒绝返回祖国，以规避将要面临的刑罚。这么一来，我方被俘军人很有可能被允许生活在当初俘虏他的国家或国家阵营 (朝鲜战争中，“联合国军” 俘获我国人民志愿军两万一千余人。其中有一万四千二百三十四人拒绝返回中国大陆，最后去了台湾。他们占全体志愿军战俘的三分之二)。一方面，必然造成我国 刑法罪不能罚之尴尬，从而贬损了刑法的权威和刚性;另一方面，给国际社会指责中国人权状况提供了口实。
(三) 、世界各文明国家刑法皆无“投降罪”罪名
据论者 查阅一些国家刑法，发现今之泰西各国，如英、法、俄、德、意等以及更泰西之国美国，这些国家之刑法均无投降罪这一罪名。这决不意味着这些国家的军 人从没有投降行为之发生，而说明了在泰西各国，投降不被认为是犯罪(仍以美国为例。二战结束后美国被俘士兵没有一人因为当初选择投降而遭起诉、审判，而美 国士兵动辄投降的作风世界闻名)。众所周知，彼之各国，皆行资本主义制度。这些国家之军人在战争时期无不被我们视为“为资产阶级所驱使，被拉去送死的炮 灰”。此等炮灰尚有选择投降以保全生命的权利，况我国人民子弟兵乎?[page]
结语
综上论证，我认为对于军人投降行为予以非罪化处理，符合法治前进之要求，乃势所必然。故我国《刑法》第四百二十三条第一款之规定实无存在下去的理由。而其 第二款之规定“投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之“投降后为敌人效劳”情节，已然从投降之性质转化为投敌叛变罪。对此种行为 可完全适用《刑法》第一百零八条之规定，将之规定为投降行为，显然不够科学。
需要指出的是，论者主张将投降行为非罪化，只是认为军人在面对险境时，对自己生命有选择的权利，并不等于说论者赞同、支持军人投降，正如保障犯罪嫌疑人有沉默权的目的并非为了怂恿、鼓动嫌犯采取抗拒态度一样。
参考文献《无被害人犯罪非罪化研究》(黄京平、陈鹏展)
原载于《刑事法治发展研究报告2004年卷》(赵秉志主编)
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