一 以舆论为由保留死刑理论
(一)保留死刑的舆论
1.“无论是国家还是刑罚法规，都要承认生命的威严和伟大。文明国家刑法废除死刑是理所当然的。”“到目前为止，不要说死刑的存废得失不是问题。作为立法，修改期已经成熟，实施之秋即将来临。法律、政治和伦理也是如此。此外，从社会学、哲学和医学的角度来看，死刑的根源应该完全崩溃。”(注:《花井卓藏死刑》刑法俗论(1912)154—155页。)
花井卓藏这样讨论死刑(注:花井前注)①153—204页。)为“恶刑”，此外，无期徒刑也被视为“白璧之大瑕”(注:《花井无期徒刑》刑法俗论205页230—232页面。)明治40 (1907)年主张废除。然而，经过两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法前年口语化，死刑制度仍然存在“民主主义”以保护的名义。这种支持民主主义的方式“国民”的“舆论”乃至“对法的确信”委托本身的意义是多意义的，本文必须是“以舆论为由的死刑存废论”特别讨论是非(适当性)。
“舆论”支持甚至支持死刑制度“国家对法律的确信”，到目前为止，它一直被视为一个基础。相比之下，特别是最近，它甚至成为死刑废论的决定性论据之一。其代表性内容是修改刑法的法律审议会刑事法特别部发表的保留死刑的原因。（注：法律审议会刑法特别部和修改刑法草案附加说明书（1972）121页。长井、前稿《死刑废论到达点》三（2）参考。）对于这种保留死刑的论点，从废除死刑的论点提出了反对论点，（注：关于死刑废论的总结，参照三原宪三、死刑废论系谱（第二版，1995）33页—44页面。另外，关于死刑存废“舆论调查”参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央大学法学理论系3卷2号(1990)55页的合理性。后者认为，以舆论为理由保留死刑是不合理的。这个问题也呈现了一个讨论已经耗尽的观点，但因为它仍然是关联法和民主的根本问题，需要重新讨论。
2.西原春夫博士认为死刑存废：“问题可以说已经提出殆尽了。所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已”，他批评废除死刑如下：
“在目前的情况下，公民对法律的信念，包括废除死刑理论家的论点，表明他们倾向于保留死刑。在这种情况下，立即下定决心废除死刑确实是不民主的。与宪法修订不同，废除死刑理论家只是在死刑中忽视公众舆论，这把公众视为愚蠢是极其危险的。因为公民不仅仅是关于死刑，而是关于愚蠢。这是否定议会主义和民主主义的整体论点。”(注:《思考西原春夫死刑制度》法学教室38号(1983)87页。另外，参考长井前稿二注(23)。
因此，死刑存废的最终依据是“民族对法律的信念”，在它倾向于保留死刑的现状下，很难说它并不否认民主主义。换句话说，归根结底，在现状下废除死刑是否定民主主义（舆论）。如果是这样，在现状下废除死刑应该是死亡。此外，可以认为，舆论压倒性的死刑支持率（约70%）在未来仍将继续。在这个限度内，死刑应该永远保留。然而，只要有大多数国家的支持，我们就会继续“由国家的杀人”就可以“正当化”是吗？按照这个逻辑，只要有大多数国民的支持，“白”也要变成吗？“黑”所谓民主主义，是这样的逻辑吗？
3.认为“把人民视为众愚的论调，极其危险”时间，却忘了“苏格拉底之死。”苏格拉自然成了罪人，因为公民的投票。“大东亚战争”和“法西斯犯罪”也因为大多数国民的支持而被正当化。正是这种民主主义才是“危险至极”此外，废除死刑理论认为，废除死刑理论认为，废除死刑理论认为废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理论废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废除死刑理废！“只有在死刑中忽视国民舆论的倾向”这个目的可能不清楚。
当然，这个目的不是阻止反舆论废除死刑的主张。不要说废除舆论是因为不可能忽视舆论，所以分析舆论及其调查方法的合理性，一直提出不可依据的论点。反对保留死刑的舆论主张废除死刑的合法性，也是不能忽视舆论等反对的反对。这种反对是以合理判断人民并能改变意见为前提的。虽然我们不能快速期待变化，但我们不能把人民视为愚蠢。通过对死刑存废的争论，我们可以发现最完美的政策和政策是符合民主主义的。相反，它是基于“和的逻辑”假装合意避免争论，从属“力”，以“疏通”封闭争论，把“数”结束是反民主性质“权力统治”。
4.关于死刑存废的说法“所有的问题都提出了”时，那是“争论已完结”之后，只剩下了“国民判断”这是不是意思？不是这样。假设争论处于粘着状态。”如果你解释清楚这一点，你需要反复争论。保留死刑理论将被除死刑理论。如果保留死刑理论不被追究，而是被追究“仅就死刑问题把国民的舆论视为绝对的倾向”如果是这样，它的基础应该被质疑。如果它压倒性地支持舆论“数”作为“力”如果是逻辑，那就是承认“力之统治”整体主义的逻辑与民主主义相敌。
如果废除死刑符合舆论，最好推进。因为国民对法律的信任也相应增加。然而，例如“夫妻别姓”就像民法修正案一样，就连世界上许多拥有相同制度的国家也是如此。家庭制度没有特殊缺点。把别姓的选择委托给每对夫妇。如果这有助于提高女性的自由和社会地位，那么随着舆论的修改就没有问题了。然而，在这里，决定性的事情不是作为舆论本身的数量，而是作为舆论本身的正当依据。假设大多数人反对这个原因并不意味着少数人可以强迫他们想要同一个姓氏。有必要将其委托给个人自己决定的正当依据。更重要的是，它与生活有关“个人尊严”根本问题不应该仅仅由大多数人的意见来决定。（注：平川宗信死刑制度、舆论、死刑存废是舆论可以决定的问题吗？据估计，百千人和团藤重光编写了61页，要求废除死刑（1994）：基本人权即使由于大多数人的意愿，也是不可剥夺的。如果大多数人可以剥夺它，不要宪法。同63页：“如果为了〔总体〕就可以制约人权，这是总体主义性质的想法”。)不能说有想法“当杀的人”法律上不允许国民的压倒性要求，即使是一个人，没有正当理由被杀。
5.总之，如果死刑是违反的“个人尊严”如果缺乏正当依据，即使违反舆论，也决心废除死刑。“议会制民主主义”如果是这样，也不是绝对不能允许的。不要说这是必要的果断。(注:日本政府(法务大臣)对此的看法，请参考平川和前注⑦57—58页面。废除死刑说：“如果修改法律，必须推测舆论的趋势”这是合法的，说：“必须遵循国民舆论(田原隆法务大臣(当时)的发言)的逻辑，有把握“民主主义”委于“数之力”（大多数人都是专横的）危险。）因此，在许多国家，废除死刑被切断实施。它似乎忽视了公众舆论的强制性实施，但事实并非如此。它通过议会理解公众意见，而不是忽视它。在这个过程中，如何考虑公众舆论是非常重要的。它确实存在“现状”下属违反国民“多数意见”的，但它可以通过议会的承认形成“可能说服”，也就是说，符合“国民的意见”是的。议会制民主主义不是支持者“数”本身，而是根据据此而被信任的良知(正当根据)，而期望它能选择决定对于国民的“最好的政策”(作为个人最大、最幸福的公共福利)。以下意见也可以认为是这个目的。
人们有时会违背自己，以便“舆论”事实上，废除死刑只不过是政治家的政策（五十兰二叶）。如果大多数议员认为废除死刑制度是好的，即使有更多的公众舆论保留死刑，他们也可以根据自己的信念决定废除死刑（神山敏雄）。公众舆论反对废除的是，公众舆论所知道的死刑制度及其应用（富裕）。我们应该调查人们在多大程度上回答问卷。根据所赋予的情报数量，公众舆论的数量可能会发生戏剧性的变化（花园田寿）。“舆论”可等同视为“国民作为主权人的意思”是吗？如果我们研究它的形成过程，在媒体上报道制作几天“嫌疑人=极恶人”的形象和“犯罪人”有些品牌只能产生自己和家人=受害者观点的土壤(福田有子)。不允许根据大多数人的意愿剥夺生命(三岛聪)(注:佐伯等人编造要求废除死刑(1994)127—130页。)
也可以说，这些令人信服的意见大多只是假设。无论如何，在日本的现状下，由于与支持票数量相关的特定集团利益的强烈趋势，民主主义不能发挥作用的事件不断发生。由于支持票不能受到影响，死刑存废的公众舆论在薄弱环节形成了公众舆论。相反，当犯罪发生率逐渐上升的社会不稳定与加强公共安全相结合时，就会像纽约州一样恢复死刑。在与纽约州不同的日本，人们更关注公众舆论“力”而难以通过“理”，因此，国会废除死刑还没有达到说服舆论的局面。
这样，上述西原教授的担忧似乎只是一种简单的恐惧。此外，在法律审议会刑事法特别部会保留死刑的原因中，也存在基本问题，即公众舆论对保留死刑的压倒性支持可能不会成为保留死刑的原因“正当根据”，也不应该放弃刑法“修正程序”决定性障碍(注:参考前注⑦⑧。)。不宁说，具体提示死刑存废“论据”查询国民和议会是修改刑法的责任。
(二)国民支持的数量
1.关于指示保留死刑制度的指示“舆论”，首先是国家的意见和支持“数量”成为一个问题。大多数公众舆论都指示保留死刑。至少对于修改废除死刑的法律，毫无疑问，它构成了“事实上，程序性障碍”。(注:参考前注⑧。)但西原教授说：“与宪法修改等不同，只关注死刑而忽视公众舆论”对此有疑问是不合适的。
宪法修改是由国民投票决定的，因此国民意见本身在法律上也起着决定性的作用。然而，正如上述，法律修改并非如此。他们没有考虑死刑宪法认可的制度，不要说废除主张违反宪法第十三条、第三十一条、第三十六条的论者(注:例如，平川的前列⑦62—64。)必要的不是宪法修改，而是使刑法符合宪法的法律修改。（注：关于死刑符合宪法的论点，请参考长井前稿Ⅰ因此，决定性的内容是死刑制度“合宪性”，符合宪法的法律修改应当符合宪法制定权——“国民的意思”。
2.无论如何，应该受到尊重的不仅仅是“数的力量”，但是支持它“根据的正当性”。但是，虽然理论上缺乏正当的死刑依据是明确的，但不能否认现实中的民主政治(法律修改)是基于国民的确信和支持。“力”而变化。在这一点上，死刑存废的现实依赖于舆论和其他情况，这是任何人都不能否认的。废除理论家正木良博士提倡从刑法学者那里解放和扩大存废争论，并将热情投入到废除运动中。（注：正木良，现代耻辱，我的废除死刑理论（1968）前言三页。参考长井前稿1—4。)这可能是基于这种理解。正因为如此，刑法理论的任务是在无法论证和支持死刑合法性的情况下，向公众明确其原因并说服它。在这里，遵循错误的公民对法律的信心，他们将放弃法律理论的使命。在这一限度上，以舆论支持为由的保留论自然缺乏适当性。也就是说，这种保留理论只是以理论正当性发展的法律确信为前提，援引舆论的支持。然而，正是构成其前提的对法律确信的正当性应该得到证明。在这一点上，可以认为日高义博教授的以下观点值得注意。
“保留死刑理论中对法律的确信主张和死刑废除理论中的人道主义主张是关于惩罚应有方式的价值观的对立。这不是逻辑问题的是非性质，而是因为它判断什么是正义，什么是最重要的东西的价值选择，并且有它不能妥协的一面。这是每个人都必须根据自己的世界观和人生观做出价值选择的状态。（注：日高义博48卷8号（1993）31页。
确实，如同他所指出的，死刑存废论呈现出”价值观“争论的情况。然而，尽管生物学和医学等自然科学领域也是如此，但特别是社会科学中的理论对立往往与以某些价值观为前提的评价相结合。从现象学的角度来看，主观和客观的对立放置本身是有问题的，所有的理解都是由于某些观点而着色的。（注：作为引用富萨尔和白井骏犯罪的现象学（1984），讨论了日本的情况“负责任的主体”各种现象的内容，有佐藤直树责任的下落，刑法能赶上系统吗？（1995年）。然而，这并不仅仅是主观价值观的对立，而是由于基于共同可能性之间的主观价值观理论和政策的争论，可以开始形成其立场和解决方案的协议。因此，死刑废论也应以宪法为权利宣言“共同价值观”理论上的对立和深化。从事实和逻辑上解放的生命价值观的对立中追求现状，只能是保守（保留死刑理论）。反复报告刑事理论）的同义将不难成为承认法律的自我陶醉，最终与否认社会科学联系起来。简而言之，围绕死刑“刑法多数表决原则”承认也可以说是因为它连接了一定价值观的绝对化“反民主主义”的。
3.关于围绕死刑“大多数表决原则”丰教授对沃尔夫观点的介绍和评价特别值得参考。
实现国家所说的“真的道德”关于什么是立场“真的”，找不到一致的观点。第二，国家正在实现“统治道德”以社会成员的价值表象为前提。“把刑法变成大多数人压制少数人的工具”第三，从国家说实现。“其自我维持”从立场上看，任何危害国家存在的行为都应该非常困难。利用刑法维护现实权力，实现法治国家性质的刑法危机。因此，第四，沃尔夫支持国家实现“道德最小化”即仅禁止保障市民安全所必需的侵害的立场。(注：增田丰《死刑的反论》，霍歇、约恩巴尔特、三岛淑臣编法的理论15(1995 )167—168页。)
接下来，增田教授将结合第二个立场“舆论以保留死刑理论为论点”展开以下批评。
“在这里，只要公众舆论（大多数人）同意，以法律的名义，少数民族、异教徒、重残疾人、同性恋、爱滋病患者和其他少数人无一例外地被消除甚至允许。在公众舆论（国家意识和大多数人的同意）的背景下，提倡保留死刑的论者根本不知道‘大多数人的压制比少数人的压制更有害’，这确实是在大多数人的希望中抹杀少数罪犯，它只能是狭隘的‘集体利己主义’结论。因此，即使舆论本身的调查得到了适当的实施，也不能成为死刑正统化的论点”。“‘大多数表决原则’它应该受到保护少数人基本权的限制。即使大多数人（公众舆论）同意，特别是剥夺少数人（罪犯）的根本基本权‘生存权利’(生命权)，这是‘自由主义的’民主法治国家是不允许的。”(注:增田前列注(17)169页。
正如这里也指出的，侵犯少数人数投票原则侵犯少数人的权利是不合法的。然而，由于它是少数人（罪犯），其权利的合理性限制并非不可能作为惩罚。正是这种行为“正当根据”要研究的问题“个人的尊重”。
(三)国家支持的内容
1.关于死刑制度，应当得到国民的支持“数”在这里，我们也应该研究它的支持“内容”的问题。
与所有专家的理论、见解、调查等一样，关于国民的意见和舆论“作为情报的价值和可信度”被质问“调查方法”，面对什么样的对象，在什么样的情报环境(调查的时间和地点，是否提供特定的情报等。)，以及什么样的对象“提问方式”(问题内容的一义性，是否有具体答案的诱导等。).(注:关于这一点，请参考迁本前列。⑤55页，平川前列注⑦60页面，良知死刑制度和误判、误判的可能性和死刑制度的前列⑨98页面。)因此“调查方法”会左右“调查结果”，即使从非决定论（意义自由论）的角度来看，也很难否认。因此，放弃这一点，只关注各种舆论测试结果“数量”进行分析“解答”不允许。经过这样的讨论和验证“作为情报的价值和可信度”，这对所有的调查都是不可或缺的，这是和“视国民为众愚”没关系。不要说把舆论当成绝对的内容，或者迎合它的大部分力量，或者用它来公正评价舆论的真相是不合适的。“民主主义”有必要。
2.比如神奈川大学1966年实施的关于死刑的舆论调查结果，从很多文献中引用，结果保留了死刑54.1%，33%的死刑被废除。与以往的其他调查结果相比，其价值表明，保留率低、废除率高的调查之一在这里有其特点。然而，如果调查将在正木博士和其他人的废除死刑理论家教学的影响下，人们作为目标，其比例当然是，不要说保留率54.1%，才是真正值得注意的。
19932010年10月大学实施的调查中，三名保留论者和废除论者发表了演讲。演讲前的调查结果是，约65%的死刑被保留，约15%的死刑被废除。关于这一活动，保留死刑的小田金教授说：“讨论持续了四个小时。就阵容而言，也可以说废除死刑的理论是代表十二分之一的陈述。”在讨论后的调查中，保留论减少了1.5废除论减少了4%，”“不知道”群体增加了。也就是说，废除理论减少了很多。可以看出，只要给出信息，废除死刑理论就会成为大多数想法，似乎是站不住脚的。”(注:森下忠先生古稀祝贺小田晋废除死刑理论的心理考验，变更期刑事政策下卷(1995)658页。
无论是非，作者作为废除论者之一参加了演讲，并感到有责任补充一些。它没有在调查前的礼堂进行“讨论长达4小时左右”，只是每个论者主要做了大约40分钟的单方面演讲。我仍然记得它的演讲内容并不是关于死刑废话论点的一般内容。特别是在废除死刑论者方面，有一些关于生命和误判案件的微妙演讲。如果构成死刑前提的杀人行为应该比非法行为更关注行为人的责任（生长环境的影响等），就没有强烈驳斥保留死刑论。无论如何，作者直率的印象是，只有这次演讲，调查的价值才能改变，我的信念在这个负面情况下是不可动摇的。无论如何，为了使这些调查产生的结论（价值）普及，可以认为似乎太早了。
3.关于“舆论”，除本章(一)4引用外，评论如下：
事实上，大多数市民既没有站在杀人的一方，也没有站在被杀的一方，因为他们不是站在死刑的一方和被执行的一方，这不是一个个个人问题，也不是一个纠缠于下一个结论的问题。恐怕这只是对受害者及其遗属的痛苦和悲伤的情感转移。也许他和罪犯没有共同感受（田村幸雄）。“大多数人认为，即使他们成为杀人的受害者，他们也不可能成为受害者。因此，舆论都来自受害者的观点（松原芳博）。（注：佐伯和其他人编造了上述问题，并将其列为前列⑨129、130页面。)民主主义的逻辑完全被经济发展、维护和扩大既得权益的逻辑所吞噬，形成了解决问题和分配利益的结构，作为维护所有权力结构的意识形态，强调传统“和的精神”，这里不需要详细说明经济基本原则的等价交换原则、追求更大利益的原则和自由竞争的原则，这构成了原封不动地承认死刑制度的逻辑。(福田雅章)。(注:《日本社会不能废除死刑的逻辑》法律讨论428号(1990)15—16页。)
这些观点虽然是假设，但可以说是有说服力的。一方面，保留死刑的舆论本质上更注重“受害者的立场”，另一方面，它是日本的经济和社会“结构性产物”。(注:佐藤，前列注(16)53页-104页，120页-125页面参考。此外，参考长井，前稿1（1）7。）如果你这么认为，保留死刑的公众舆论在本质上和结构上都是稳定的，即使在未来，也不可能有很大的变化。也就是说，它不应被视为仅仅因为公众舆论调查方法的问题和对犯罪和刑罚的知识不足而偶尔倾向于保留死刑。正是这种观点将被批评为公众愚蠢的内容。因此，下面将进一步调查这个问题。
4.是否应该这样理解：保留死刑的大多数意见不仅是国家普遍独特的意见，也是法官和检察官的专家“普遍现实”。也就是说，恐怕是因为它“犯罪、刑罚”这一“语言”不可避免的概念在传统概念中是不可避免的。因为犯罪(恶)，当然要受到惩罚。这里的报应正义的顶峰上有严重的死刑。因此，在逻辑上不可能只勾销死刑。
法官和检察官与其说是对案件的忠诚，不如说与许多凶残犯罪案件的受害者和受害者接触的机会越多，他们的经历就越强烈“报应性正义感”，很难理性地刷掉它。他们的自我感觉是“对犯罪的士兵”或是，“报应报应性正义的体现”，为了响应舆论支持的期望。据一名检察官回忆，日本“检察官司法”(99%的起诉有罪率)是针对媒体和舆论对战败后巨大冤狱案件中的被告无罪、嫌疑人不起诉等造成的。”。(注：a 参照《战后检察制度的形成与未来检察形象》刑法杂志36卷1号(1966)6页。)这样，即使是关于死刑制度，也可以推定出相同的对应关系。也就是说，有直接(现场、法院)或间接(详细案件报告)的情报获取，是现场负责人还是观众的差异。这些实际的法律人员和普通人共同从“可能成为受害者的立场”出发，恐怕这是理所当然的，因为他们讨厌纠正罪犯，并且倾向于肯定死刑。也就是说，对死刑的态度决定，与对情报本身的理解相比，是因为这种理解的摄入“立场”赋予条件的(注:b此外，日本律师联合会于1954年4月向法律部长提出建议“在我国现状下，应保留死刑制度”，然而，今天正在转变废除死刑理论。例如，根据东京律师会人权支持委员会和刑法“修改”问题对策特别委员会《关于死刑存废问题的东京律师会会员征询意见调查报告书》(1995)15页：在1953年7月据日本律师联合会的会员调查是：废除死刑55名(44 %)，保留死刑69名(55.2%)(回收率8.61981年11 月，东京三会会员调查显示，469人被废除死刑(39.6%)保留死刑715 名(60.4%)(回收率21.3%)。但本次调查是:无条件废除245人(18.4%)废除567名附件(42.7 %)(所谓条件，就是现行法修改而不是刑罚等。)两者加起来就是废除812名死刑(61.3%)，保留死刑超过430人(32.3%)(回收率37.3%)。也就是说，值得注意的是，在这项调查中首次废除了一半以上的死刑。从本文的角度来看，这一现实也可以评价为：这是律师当事人主义意识的增强，即嫌疑人、被告人和囚犯的观点（人权和误判）。此外，请参考1995年9月29日关东律师会联合会的声明。）。这里也是“标签论”正如犯罪分子所做“恶的脚色”在这种情况下，法官和检察官扮演的角色是求刑和宣告“正义脚色”。同样地，从“罪犯的宪章”出发的刑法学者和律师的“立场”持有否认死刑的倾向也可以说是理所当然的。这种结构已被日本终身雇用，缺乏司法实质性统一“等级社会”稳定下来。缺乏流动性支持死刑存废论的混乱和封闭。因此，这一重要的结构因素，涉及死刑存废、刑法修改，然后是利益相反的普遍根本性社会问题。要解决这个问题，回归“个人的尊严”相互批评和争论变得重要。
(四)国民报应性情感
1.围绕死刑存废的舆论，重要的不是国家支持的“数”，但它的意见“质和内容”。假如以其“数”为依据而使死刑合法化，相当于让许多人在法律上抹杀和淘汰少数人。“权力”就变成“法”，不是“法的统治”，而变成“力的统治”，这违背“法与民主主义”原理。构成舆论“内容”是的，被认为是“公民对法律的确信”的“报应性正义感”（注：关于这个问题，耶利内克说：作为一种反应，报应不仅是人类，而且几乎所有有机体的属性。在各民族的各种概念中，没有比报应概念更重要的内容了。报应概念与我们的感官性质密切相关，因此，很容易认识到总是控制神和世界法则的尝试（耶利内克，大森英太郎译，法律、非法和惩罚的社会伦理意义113—114页面)，大野真义《死刑历史(一)》阪大法学52号(1964)24页。29页参考。此外，关于以民族法律观念为由保留死刑的理论，参照三原宪三《死刑存废的法律依据》创价法学7卷1号(1977)153页。)。它根植于简单的侵权、侵权和 危害报告“平衡观”也就是“正义的价值观”。它依据“均分性正义”这无疑是一个“正义”标准。因此，从支持死刑保留的角度来看“报应刑论”支持这一正义论的舆论作为保留死刑的论据是理所当然的。
这种国民的“报应性正义观”(注:参考长井前稿Ⅰ34.)结合国民对死刑的威胁，甚至对一般预防效果的简单信任，“合理化”成为一个更强大的内容。支持死刑制度的压倒性舆论也可以理解为个人自己“害怕死亡”为媒介的“承认一般的预防效果”表白的内容。“刑论相对报应”能够稳坐在保留死刑的背景下。
尽管如此，因为“报应性正义观”大多数国民的支持是基于“报应刑论”的“死刑”这不是合法的。这样的事情。“正义观”、“报应刑论”、“死刑制度”必须验证其自身的适当性。此外，这并不是因为大多数人对死刑的抑制。“承认、依赖”而产生“抑制力”它自己的。所谓善良的人“抑制力信仰”所谓凶残罪犯“犯罪完成”能有意义吗？因此，即使在这里，也不能给予死刑正当化的决定性意义。
2.关于“国民的依赖”的问题，不得不特别地提出大谷实教授的见解。
“即使从犯罪对策的角度来看，也很难找到保留死刑的积极原因。如果是这样，死刑不会成为没有刑事政策意义的不合理的惩罚吗？正如所述，一般刑罚之所以合法化，是为了达到制止犯罪的目的，最终实现维护社会秩序。此外，为了维护社会秩序，满足社会的报应情绪，保持人民对法律秩序的信任是非常重要的。这样，作为国民的一般法律确信，有一种想法是对一定极其令人发指的囚犯进行死刑。如果你忽视它，它在刑事政策中是不合适的。现代死刑的刑事政策意义应该说正是在这一点上。死刑存废的问题必须适应社会公民的一般感受，甚至法律的确信。”(注:大谷实，刑事政策讲义(1987)107—108页。)
虽然这种观点也认为，犯罪制止不能成为保留死刑的积极依据，但从制止犯罪的目的到维持社会秩序的目的，有必要保持人们对法律秩序的信任。因为满足人们的报应感是非常重要的，死刑是合法的。简而言之，惩罚的合法依据是“制止犯罪”、“维持社会秩序”、“保持对法律秩序的信任”、“满足感情的报应”归根结底，死刑是被承认的，因为它包容了这一切。乍一看，这也可以被认为是基于惩罚合并社会的目的“一般积极预防论”(注:关于这一点，根据山中敬一的《考虑刑罚的目的、死刑制度和刑罚制度的本质》⑨28页讲：“根据刑罚，使其他人们对于法的意义觉醒，唤起对于法的忠诚心，与行为人一起，把社会也综合于规范，恢复法律秩序的内部完整性，这是积极的一般预防，”“死刑会有如此积极的一般预防效果吗？结论很清楚。只有死刑，才是消极的一般预防最强的手段，是积极的一般预防克服对象，所以这些效果被否认是理所当然的。”此外，关于积极的一般预防论和“论证伦(伦理)”两者之间的关系，参照增田，前注(17) 151页，169页以下。此外，关于积极的一般预防论是否不可避免地与废除死刑有关，也存在疑问。它将基于它的理论，但在“忠于法律”、“恢复法律秩序”一方面接近黑格尔的报应刑论，但在“一般预防”一方面，它也与死刑制度密切相关。另一方面，如果同行之间有同行，“根据对话的责任”作为核心，它将与死刑制度相反。）根据这种包容性的综合观点，似乎所有权威的惩罚都可以被视为合法化。这不是本章2 吗④沃尔夫的批评“第二”乃至“第三”的“国家观”一致吗？不管怎样，如果把“维持社会秩序”换为“公共福利”，本质上，它将与以死刑为宪法的判例立场相一致。因此，死刑是通过使用极其抽象、包括性和不可反驳的基础来合法化的。不仅如此，为了满足社会报应的感情，承认死刑为了满足“感情”，容忍国家把“生命剥夺”，这真的有可能与宪法第十三条、第三十一条有关吗？(注:以国家代行私仇、私刑为准“死刑”合法化将非常困难。此外，关于美国废除死刑与私刑的关系，请参考江家义男早稻田法学12卷（1932）19页。此外，根据刑事政策的初步调查，法律研究61卷2 （1988）84页说：“杀人案件的受害者每年约有1800人，但近年来死刑确定的案件数量已停止在2、3起”，认为“若从感情论的水平来看，一方面，如果你站在受害者身上，这不是能够满足他们报应感情的内容，也不是能够认可的内容”。参照《生田胜义死刑》刑法杂志31卷3号(1911)410页号(1911)410页。)这是极其可疑的。维护公众对“死刑”法律信任，作为其反面，至少可以同时成为满足“根据死刑轻视生命”倾向。如果你注意到这一点，把“满足社会报应感”作为死刑的正当根据，将未必和“保持规范的确认”一致“满足感情的报应”被认为是其他刑罚目的的次要效果不够吗？如前所述，“报应感情”往往没有边际，即使在等价性的罪刑限度内，也等于刑罚应该复活“身体刑”的“残虐性”。这不合适。
3.这里总结一下本章的讨论结果，一是舆论和国家支持“数量”，维持它本身并不是死刑和其他刑罚合法化的基础。第二，作为它“质与内容”舆论甚至对法律的确信“报应感情”、“抑制力信仰”而归结于“报应刑”、“预防刑”这种犯罪和的一般基本理论。因此，结论是“以舆论为理由保留死刑废论”很难找到适当性。也就是说，“舆论的支持”支持它“刑罚论的合法性”作为前提。因此，验证其合法性变得重要。这将预定在下稿之一“个人尊严和责任的本质”、二“死刑的法律行为和违法行为”里阐述。
二 以误判为理由废除死刑理论
(一)误判死刑的可能性
1.“死刑绝对不是救济误判的判决。作为讨论，虽然陈腐，但作为一个实际问题，它是非常有力的。没有错，虽然是法官，因为也是人，不能说没有错误的判决和杀死无辜。此外，死刑一度被执行，不公正的案件应该如何得到救济。幽明已经不同了，敌人终于没有办法说话了，我真的很难过。
我们经常看到，在执行死刑的关键时刻，我们发现了误判的案件。真正的囚犯，已经认罪，他的冤枉可以告诉雪，官员惊讶地把他放在第一个舞台上，他的执行被暂停了。出乎意料的是，他的眼睛闭上了，死了。根据医生的诊断，他在脑海中引起了突然的极端感觉，死于相反的影响（注：花井，前面的笔记①178—179页。)。”
明治40年(1907年)，从事刑法起草审查的花井卓藏作为法律调查委员，在他的论文《死刑》中作了这样的讨论。此外，在1989年大赦国际编辑的作品中，作为“废除死刑的理由”写道：“所有的刑事司法制度都暴露在差异和错误的困难之下。对人类不确定性和任意性的判断对所有司法决策产生了影响(注:迁本义男翻译、大赦国际编辑、死刑与人权、国家杀人(1989)11页。另外，参考长井，前稿2(2)2。”
2.在今天“以误判为理由废除死刑理论(注:例如，前列注(19)78页。此外，佐柏、团藤藤、平场编织，前注⑨136页面~148页，安里全胜、安藤博、饭后滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大桥昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田实造、下村幸雄、田渊浩二、丰川正明、中田直人、长田秀树、庭山英雄、原田香留夫、久绝康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原宪三“以误判为理由废除死刑论”。当然，他们的各种观点是否是批判性的：“(唯一)以误判为理由废除死刑论”，不一定清楚。”被有力地强调和展开。然而，在“真正废除死刑论”时，“误判的可能性”本身可以成为废除死刑的人“直接根据”(注:香川达夫从批判废除论的角度在《死刑》中注释刑法①84页~85页：“误判这一点，作为对保留理论的严厉批评。然而，有一种批评认为，即使在没有误判的情况下，这是否仍然绝对不允许成为废除理论的基础，仅仅因为有误判而废除死刑是不够的。为什么？这是因为误判不是死刑的独特主题，而是整个审判制度的问题。当然，虽然这是一个废除理论，但它并不忽视这一点。即使在没有误判的情况下，其核心仍然是必须废除死刑。只是在这种情况下，废除理论应该被讨论为必须废除死刑，无论是否有误判。因为有误判，我们不能提出我们认为应该废除的主张。从这个意义上说，保留理论提出的批评也是可以肯定的。因此，废除理论不是一种理论，而是一种事实理论，因为它有误判的可能性。在这个范围内，保留理论还需要谦虚地听取这一意见。”此外，从废除死刑理论的角度来看，参考霍歇·约恩帕尔特，刑法七个不可思议的(1987)236 页。最近，在增田，前列注(17)182页和183页说:“误判的可能性是死刑存废论(重要)论据。但个人观点，还有象霍歇·约恩·帕尔特也明确指出，这不是一个(决定性)论点。之所以这么说，虽然假设根本没有误判的可能性(危险性)，但死刑是法律理论性质上无法执行的原因”、“只以误判的危险性作为反对死刑的论点。例如，虽然这是一个例外，但死刑也很可能在没有这种误判的情况下被允许。当然，我个人并不鄙视误判的问题。事实并非如此。我只是指出，即使没有误判的可能性，证明死刑不能正统化（法律伦理）也是一个更根本的内容。”这里引用香川教授指出的内容很重要。作者认为增田教授的观点基本上应该得到认可。然而，这些观点并不是因为“以误判为理由废除死刑论”从积极的包容性甚至对抗性来看，本稿仍有疑问。)本稿对此有疑问，即，“(唯一)以误判为理由废除死刑理论”从根本上说，只能认为是“保留死刑论”以此为前提。
首先，因为如果原因是误判的可能性“存在”因此，如果应废除死刑制度，作为其反对解释，逻辑上误判的可能性“不存在”如果是保留死刑制度，必须成为前提。
第二，是的“真犯人”，对他应处以“死刑”在没有可疑余地的情况下，“以误判为理由保留死刑论”失去了否认死刑的理由。
因此，文章开头所述的花井卓藏废除死刑理论并非如此“以误判为由废除死刑理论。”(注:此外，香川达夫，刑法讲义(总论)(1980)434页，同435页注(6)“刑法俗论(大正11年(1922)184页参考花井卓藏，”说“这曾经是以误判为基础的废除理论的基础。当然，相反。由于误判造成的不可能恢复的情况，不仅仅是死刑的独特主题。即使是关于其他惩罚，尽管情况是一样的。〔然而，一旦一个人死了，他就永远无法复活。这只是幼稚头脑容易理解的事情。〕也进行了严厉的批评。如果是这样的话，错误判断的焦点不是基于错误判断或不可能恢复这一论点。相反，即使没有错误判断的危险，也仍然需要以废除死刑的形式进行。“作为废除论的基础”本稿所说“以误判为由的废除论”是同义的，如果是指花井卓藏的观点，那将是一个问题。此外，参照香川、刑法讲义(总论)(第三版，1995)490、491页，参照前注(32)。据花井介绍，死刑(1)是一个不能承认生命威严的国家，危害人才的生命，所以是“恶刑”;(2)由于缺乏预防教育惩治的效果，违反了“刑之目的”与“人道”的“酷刑、蛮刑”;(3 )是承认刑讯和肉刑的野蛮时代的遗物；(4)如果你想惩罚人的罪恶，国家会自己造成伤害，所以不是正当防卫。国家没有剥夺成为国家成员的人的生命权；(5 )是对法律禁止邪恶的复仇；(6)在改造犯人保护社会的刑罚目的中，不能影响或作用于必要的痛苦。(7)没有他戒(一般预防)的效果，所以最后只讨论了(8 )“误判与死刑”及“恩典与死刑”只是(注:花井，前列注①153页~158页。相反，最高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9号1478页判示：“宪法第三十一条可以承认死刑，不相当于同法第三十六条所谓的残酷刑罚”、“人为国家法律是人为规范，刑罚法律法规是人为刑事责任的审判规范。刑罚是一种毒药，相当于一种应用于疾病的药物。因此，刑罚的质量当然是根据人为犯罪质量的相对事物。不仅可以片面观察国家刑罚，死刑作为恶刑，是追溯到人类生命道路的恶刑，是国家经过考虑的不良行为，是罪恶，不能认为只是过去的遗物复仇。此外，不应允许仅仅因为个人痛苦的目的之一而推测所有其他类型的刑罚目的的效果。正如所说，人类的生命是神圣的，生存的权利是不可侵犯的。然而，它构成了对个人生活和个性的尊重，我们必须和别人一样，不仅要尊重自己的生活和个性，还要尊重别人的生活和个性。正因为如此，宪法第十三条规定:〔所有国民，作为个人受到尊重。关于对生命、自由以及幸福追求的国民的权利，只要不违背公共的福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。〕这就要求任何人都应该尊重自己和他人。在这种情况下，那些不尊重他人的生命，故意侵犯他人的人，不能承被处罚甚至失去生命的惩罚。宪法第三十一条应当理解为包括死刑在内的人的法律刑事责任。简而言之，在本案中①宪法第十三条规定的个人尊严应当相互保护，因此(二)依据“相对报应刑论”，因宪法第三十一条而被正当化的，对不尊重他人生命、故意侵犯的人，应当承担甚至自己生命可以丧失的死刑罪。此外，（3 ）认为，根据改善刑罚的目的，不能说也适合自由刑以外的刑罚（1 ）这一点不能说是合法的，但在（2）“责任报应刑”的思想，(3)的“再复归社会”目的被鄙视，没有统一承认刑罚有基本问题，这在续稿中Ⅲ需要讨论。)。在论据的展开上，值得注意的是，上述大赦国际“废除死刑的理由(注:参照大赦国际编排的前列注(30)3页— 13页。长井，前稿2(2)2。”基本一致。
无论如何，不要急于得出结论，避免极端语言，同时，关于这个“误判”与“死刑之存废”必须有序地研究课题。
3.且说，围绕“误判”关于死刑存废的争论(注:关于其概要，参照三原，前列注释⑤161页—178页。同前列注(24)171—174页面。)，也表现出长期而激烈的对立。然而，这种争论真的完全一致吗？这里的两个阵营，也表现出站在不同的前提下，提倡相信其法律信念。
废除死刑论者，基于司法制度无法回避的“误判”死刑导致丧失“救济生命恢复的不可能性”作为废除死刑的主要论据或者是论据之一(注：小川滋二郎，刑法修正案的要点死刑及缓刑(1902 )137页论述说：在发现了误判的场合绝对没有救济恢复途径这点作为死刑本身的一大缺点是任何人所不能提出异议的。再有，花井，前列注①187页面，江家，前注(30)25页。正木良法律论坛9卷5号(1956)7页《废除死刑理论立场》庆大法学研究39卷1号(1964)87页，齐藤静静《死刑存废理论与系谱》法律时报42卷6号(1960)25页，同新版死刑再考论(1970)138页，团藤重光，废除死刑理论(1992)4页凡事在刑罚中是普遍的。因此，提倡把握“误判”这种刑事审判的普遍问题来自于“死刑”即使存废的个别问题是分开的，“没有误判的危险”在法律性质上，应不允许死刑“问题的拟定”(注:植松正、全订刑法概论Ⅰ总论(1966)345～347页认为：“作为一个法律理论，最重要的一点是，在误判的前提下讨论死刑的存废只是一个幼稚的书生理论。我们不能忽视，在犯罪案件中绝对没有误判空间的案件也相当存在。避免误判是一个审判技术问题，因此应考虑作为整个审判制度的问题。关于死刑的讨论是，即使没有误判空间，也不应以死刑为出发点。”然后研究387号(1979)17 页~18页，日高，前注(15)32页。然后参考香川，前注(32)84页~85页，前注(33)434页~435页。)。也就是说，根据保留论的结合“无法回避的误判”而论述“死刑”存废本身是不合适的，但有利于废除理论“问题之拟定”，因此，应该放弃“误判”，而把“真实”作为讨论死刑的前提（注：此外，武夫关于死刑的刑法问题（1950）136~137页认为：“废除死刑最有力的论点是强调justizmord因误判而无罪的人被判处死刑。”一面说“这也是保留论的致命之处”，认为“追求基于正义的报应的本质的思想总是有生命的。”“除宣告死刑外，别无选择。”西原，前列注⑥87页~88页认为：“我认为死刑存废的最终论点是，死刑决不能在确信世界上有必须死亡才能补偿的犯罪和误判的情况下复活。”然而，这两项法律认为，从逻辑上讲，这两项法律并不是两者之间对立的内容，因此可能存在一种情况，即前者的确信和后者的容忍废除死刑理论。）。似乎也是如此。
在这里，也和围绕“论证死刑存废的责任”(前稿Ⅰ四)对立是一样的，两个阵营率先占据占据对各自有利的结论。“不同的论坛”(构成争议前提的领域，调查方法)而争论。也就是说:“问题的拟定”方法本身就是有争议的，所以它的论据永远不会合作，讨论的进展也会受到阻碍。
4.公正争论所需要的是“同一个论坛”从正面决定是非。关于是非。“死刑由误判决定”问题，至少“避免误判的不可能性”和“不可能恢复失去的利益”两者都有应该讨论的问题。“不同的论点”然而，关于这个“不同的论点”结合产生的问题，在“共同论坛”争论变得不可或缺，回避它等于犯罪“抢先下结论”这种错误也会导致问题的混乱和延迟解决。例如，把“避免误判的不可能性”只去掉问题“没有误判之虞”案件作为讨论的前提，在其限度内意味着死刑被放弃“程序法的性质”，而且只能达到限制“实体法性质的问题”的“偏向于解决”而已。
因此，为什么要排除死刑存废论的对象？“程序法的性质”呢？其适当性受到质疑，其适当性应进一步表现出来。说死刑是死刑。“实体法的问题”不能成为答案。(注:从这个意义上说，植松博士在前注(38)中引用的观点，因为误判而被封闭。“整个审判制度的问题”其中，只要不解决，很有可能成为容忍无辜被判处死刑的结论。此外，阿部纯二、板仓宏、内田文昭、香川达夫、川端博、曾根威彦编刑法基础讲座第一卷(1992)189页认为:“然而，在死刑的情况下，正是因为它与它的生命直接相关，问题的性质是否不同？”田宫裕教授在《刑事审判与误判(座谈会)》第660号(1978)88页以下发表讲话，认为“虽然这些都已经解释清楚了，但只要人类的判断没有错误，就不能废除否定救济可能性的死刑，只有误判的可能性才能解决死刑废论。在这个限度内，结论也变得清晰”从而坚持“以误判为由的废除论。”)
(二)恢复利益的可能性
1.死刑是“刑罚”形式。刑法第九条规定的“刑的种类”，虽然至少每种类型的主刑都有“不同的性质”，但也必须同时存在“统一原理”以下是可以解释的。因此，由于刑罚“恢复侵权利益的可能性”死刑也必须与其他刑罚进行比较。
作为这个讨论，关于“生命刑”和“自由刑”、“财产刑”相比之下，由于刑罚被夺，“利益”上的“价值”(要保护)有重量，这必须是理所当然的前提。“生命”优越于“自由和财产”，所以要适应它“罪刑之均衡”这点不论从报应和预防的任何一个观点上都能被肯定。因此，在这里对死刑强调(注：例如，正木，前列注(37)7页认为“生命的情况比监狱的情况好，比财产的情况好，不能剥夺更高贵的物质，在无助的一点上不同于其他情况。”此外，宫泽浩翻译，阿尔徒尔·《关于死刑的考夫曼法曹时报》1卷7号(1965)1024页认为：“其它刑罚至少可以在一定程度上恢复，相反，死刑根本无法恢复。”然后，宫泽，前列注(37)88页，批评植松博士的意见，认为:“死亡和活着似乎是一个阶段，但事实上，它们之间有一个不能建造桥梁的差距。活着的人可以说没有事实依据，但死者不能说自己。”此外，还参考前注(40)迁本教授的意见。“生命的价值”的“起源性，包括性”这样的特殊性，尽管这一点作为它本身来说是正当的，但因为它是利益剥夺之差异，也就是“生命的绝对性”这个问题，所以在这个讨论中不得不放弃。为什么？这是因为问题集中在“个人之尊严”关于它本身的固有论点，在其他讨论中(续稿)Ⅲ1)成为正式需求的原因。这样，首先将调查对象限制在“被刑罚剥夺的利益”的“不可能恢复”予以论述，这作为“问题的限定”作为一种讨论方法并非不恰当。(“讲坛”)可以允许。
2.此外，被剥夺的利益“不可能恢复”虽然生命刑是最大、最明显的，但如果把它的差异作为其他论点，它本质上不能否认自由刑和财产刑。假设是这样，死刑和其他刑罚在这个问题上本质上没有区别，所以应该是相关的“死刑”无法产生存废论点。
如果从“个人的尊严”出发，“生命”和“自由、财产”两者是相关性质甚至补充性质的价值。“生命”是“自由”才有意义，利用“财产”维持“财产”(衣食住)“生命”贫穷是脆弱的，没有“自由”的“生命”就像不动的石头，它们只是靠近有机体。“自由和财产”对死者也是无缘的，以“生命”值得保护不可少的前提。
“生命”时间空间有限“一次性”所以，作为它的命运“自由和财产”维护和丰富生活在每一个时间和地点都是必不可少的。因此，无论是充满希望的青春期还是临近死亡的患者的短暂时间，在这个时候都被剥夺了“自由和财产”它基本上是无法恢复的。这并不取决于这段时间的长度和效用的大小。例如，即使只有一天的拘留，那些在这个时候遇到他的人也已经去旅行了，这意味着今生再也见不到他了。很明显，剥夺财产也会导致同样的无法恢复。也就是说，“自由、财产”剥夺也是如此“生命在时间和空间上的一次性存在”因此，在这一限度内是完全无法恢复的(注:关于这一点，植松前列注(38) 345页~346页，正当讨论:“说起来，生活是不可逆转的。事实上，在某一时期自由被束缚，也决定不能恢复。此外，在未来，生活经历必须改变未来的情况并不少见。从这个意义上说，很明显，自由刑的误判是无法恢复的。即使是轻微的财产刑，直到被证明是虚假的，不仅身份有限，而且对社会普遍信用也有很大的影响。在不同的情况下，它将成为最终无法恢复的结果。然而，死刑是一种比财产刑更重要的行为，然后是一种比自由刑更重要的法律利益剥夺行为。如果有误判，结果将相应重大。因此，毫无疑问，死刑必须比其他刑罚更加谨慎，但刑的误判，特别是不能恢复的说法是不合适的。”)。
这样，“不可能恢复现状(现在)”所有刑罚都是常见的，生命刑、自由刑和财产刑只能看到相对差异。因此，如果“剥夺利益的现状无法恢复”在所有的刑罚中，都必须产生“出于误判的弊端”。在这个意义上，在和误判之可能性的关系上，没有理由仅仅区分开“死刑”。
3.下面的反论甚至问题都会出现在这样的结论中。
在自由刑的情况下，首先，如果是在执行结束前，由于释放，可以避免“超过此刑”自由剥夺。第二，如果你认为财产无非是“被压缩的自由”，将自由转换为财产，“事后的补填”就像剥夺财产一样。相反，生命刑是不可能的。对于被杀的受害者来说，即使是事后的损害赔偿也是不可能的。在这里，死刑的问题是可以理解的。
尽管如此，这些反论并不是决定性的。第一种救济可能性的差异是由于死刑和其他惩罚之间的本质差异。也就是说，自由刑和财产刑的损害是部分性质的，可以计算数量性质，相反，生命刑并非如此。这也与第二次事后补偿的差异有关。然而，这种差异只是来自“生命的尊严”这个应该讨论的问题的特殊性。此外，在无期徒刑和长期自由刑的情况下，执行结束后“事后补填”它可能不起作用。它与死刑的区别再次相对化（例如，囚犯在释放后死亡）。无论如何，事后补充不是纯粹的现状恢复，而是其替代手段。
结论上，无论是剥夺利益“现状无法恢复”也好，“事后不能补偿”无论如何，不仅是服刑人的独特问题，也是受害人的共同问题。因此，如果从“报应刑论”从立场来看，只是行为人和受害者也应该被剥夺利益。所以这个论点本身只是在把握。“避免误判的不可能性”作为前提，对无辜死刑具有重要意义。因此，必须将讨论转移到以下几点“误判”的论点。
(3)避免误判的可能性
1.首先，因为刑罚“剥夺利益的现状无法恢复”讨论是前提“不能回避误判”的问题。在保留死刑论的立场上，由于认为剥夺利益的现状无法恢复是所有的刑罚上相对共同的，所以即使它和“不能回避误判”结合起来，也不是死刑特有的问题(注:前注(38)、(42)中列出的理论。此外，高濑畅彦的《死刑法制(28)》——死刑存废论会有结果吗？搜查研究32卷(1983)11号80页认为:“制度论”的“误判”正是由于“法院的专权”而不是决定“对事实的客观理解。”)。因此，这个问题已经被允许从死刑废话的对象中提取出来。也就是说，避免误判是作为刑事程序的一般问题就足够了，关于死刑充其量只是避免误判的刑事程序应该相对加强。
相反，废除死刑理论的立场是，死刑绝对固有的性质是无法恢复和剥夺生命，“不能回避误判”审判和刑罚作为一般问题是不允许的(注:参照前注(31)、(37)、(40)、(41)所列理论。特别是考夫曼，前注(41)1031页认为:“虽然提出误判是罕见的，但情况无法改善。在1000例和10000例案件中，只有一人甚至没有犯罪，但被死刑执行官杀害。然而，有充分的理由废除死刑。”但重要的是，这与其说是回避误判，不如说“个人的生命”连必要性都没有，但被剥夺更根本。“生命刑”问题。)。总之，与自由和财产不同，只有剥夺生命才不能误判。
即使在这里，两种论点也无法配合，其对立的原因可能不存在“不能回避误判”它本身。反对的原因是:把“生命”与其他法律利益不同，是否承认构成生命前提的原始利益（注：参照前注（41）中列出的理论）。虽然由于误判，不能避免自由，财产是最后的手段，但构成其前提的不能避免生命是绝对不允许的。是否应该这样考虑，围绕死刑的对立。
2.由于误判，以执行死刑判决而被剥夺的生命，事后不能恢复救济。可是，就在考虑生命的价值是绝对的情况下，它可以成为废除死刑的绝对根据吗?关于这一点，站在保留死刑论立场上的竹田直平博士也展开了如下有力的异论：
“为了避免误判的危险，不言而喻，必须强调所有合理的方法。但是，如果以此为理由要求立法中废除死刑，应该说，与提倡全面禁止火车、汽车、飞机等现代交通工具相同，因为频繁发生交通事故而避免这种危险是不合适的。(注:日本刑法学会《竹田直平死刑(第32条)》修订准备草案，刑法杂志11卷2号(1961)116页~117页。”
简而言之，所有的人类活动都伴随着不可避免的事故死亡（剥夺生命的过程），所以只有死刑以过失的危险为理由应该被废除，这是站不住脚的。
针对这一论点，三原宪三教授说：“只要是保留论者也提到的回避‘误判的可能’不可能废除死刑。”，同时批评竹田博士的意见如下:
“认为是少有的误判从龟田案件开始，连着发生了三起。论者们主张说现代犯罪的证明方法逐渐地合理化、科学化了，但是不是在刑事司法的结构上有产生误判的土壤呢?(注：三原，前列注⑤168页、169页。)”
三原教授的批评是关于避免误判的不可能性。即使它的内容是合适的，如果它基本上不符合上述竹田博士的主张，它也不能成为它的反论。此外，刑事司法也存在“产生误判土壤”的话，纠正它才是先决问题，而它也不是仅仅关联死刑的问题。岂但如此，对于三原教授的那种见解，渥美东洋教授的下述指摘，作为反论是重要的。
“事实上，根据预期非常谨慎和作出判决的死刑案件被认为是误判，这将成为误判死刑的基础。然而，在日本，已确定的死刑案件长期没有执行死刑，因此留下了重审的机会，法律的实际应用也受到了很多关注。这不同于镇压反制度的国家和推迟执行已确定死刑的国家。在日本，在命令执行死刑的法律部长为首的法律部长的法律部门，事实上，关于确定死刑判决的问题和仔细研究的日常实践已经固定，这是出乎意料的。虽然《刑事诉讼法》第四十七条第二 款明确规定，法律部长应当在死刑确定后六个月内发出执行命令，但考虑到重审和非常上诉，法律“平衡”要求，请求重审，提出非常上诉，请求恩赦，直到这些程序结束，还规定从这个开始“六个月”在此期间减少。此外，在大多数情况下，其共同被告的刑罚被确定为不包括在内“六个月”期限内。”“留给上述法务省和检察官确定死刑后的程序方针策略，事实上，我们一直避免因误判而执行死刑(注:渥美东洋法律论坛43卷8 号(1990)27页~28页(思考中国的死刑制度)。此外，是否应废除日本现行的死刑制度？刑法杂志35卷1号(1995)108页。”
从这个意义上说，可以看出，确定死刑案件重审无罪的持续出现，是防止误判执行死刑刑事诉讼的规定和应用有效发挥作用的结果。当然，由于原被告和其他关系人难以形容的努力，不容易忽视误判造成的死刑（注：龟田荣死刑制度存废龙谷法律28卷1号（1995）89—99页面参考。).此外，这并不意味着误判死刑是可以避免的。
3.误判不限于与死刑的关系，必须避免。然而，由于生命的重要性，特别是应该能够最大限度地避免误判的死刑，并考虑设计更极端的程序和应用程序。
尽管如此，社会的所有制度都不可能完善，也不可能避免其过失。这不是废除和禁止制度和行为的原因。无论是扩大行动自由，还是丰富预防犯罪制度，由于其活动领域的扩大，都必然伴随着基于事故和过失的死亡伤害扩大。从这个意义上说，这里也可以承认“被允许的危险”(注:参照长井圆、交通刑法、过失主犯论(1995)153页、175页。)(注:参考霍歇·约恩帕尔特上智法学论集25卷1号(1981)21页。)伴随着新技术的一般危险(risk)，同时，它也扩大了自由，提高了生活质量，在维持生活和健康方面也发挥了作用。目前，我们正在努力纠正和改进各种技术、程序和法规，可以防止其一般性和具体危险，并克服其缺点。这样，我们就不能以过失的死亡伤害为理由，决定废除整个制度。这也将适用于刑事审判和死刑制度。
但是，如果你这么想“被允许的危险法理”是一种“利益衡量”对于某些制度和行为的合法化和合法化，“利害得失”这是决定性的。上述因逃避误判死刑而扩展的程序也收敛于此“利益衡量”问题。死刑很容易被认为很少有执行费用可以解决问题，但为了避免因过失而失去生命，我们应该最大限度地重复谨慎的刑事程序，因此仅限于这些费用，这也成为一个巨大的数额。因为剥夺最应该尊重的东西“生命”支持巨额司法费用“死刑”这种“双重牺牲”果真能符合“利益衡量”吗?
进而，在把“过失死亡”和“故意杀死”当两者相同时，他们会批评相当于对交通事故死亡和误判死刑的宽容。也可以反映，驾驶或审判是故意的，事故或误判是由过失甚至不可抗拒的力量，作为一个整体的系统是由于“不可避免的过失”死亡在这一点上是一样的。然而，死刑就是所谓的“计划性杀人”，与驾驶行为完全不同。所以，就在这里，一样“被允许的危险法理”关系有问题。这不是危险行为是故意还是过失的问题，而是能否避免危险(risk)的“代替手段”。只有当它被否认时，作为“被允许的危险”，某些制度和行为可以合法化。在死刑中，由于缺乏其他刑罚手段，缺乏其应完成的效用（制止犯罪）。“必要性”，死刑不能作为“被允许的危险”而非法阻挡。
无论如何，这种归结，因为死刑是剥夺生命的，永远无法避免“个人的尊严”问题产生的问题不是从误判中避免的。“不能回避误判”如果是问题，不限于死刑，也就是其他刑罚，也会产生“误判侵犯个人尊严”问题。“以误判为理由废除死刑论”，从这个意义上说，还是不能说是合适的。
(4)调查方法的不同点
1.至今讨论的“以误判为理由废除死刑论”反对论一直面向“以误判为理由”适当性本身。在这里，尽管它承认其适当性，但它也讨论了反对废除死刑理论的看法。这种观点认为是“没有误判的危险”的情况之下，就不能不容忍死刑了。
内田文昭教授认为，只有“生命”不得因错误而受到影响“价值”，在此限度内，是同“以误判为理由废除死刑论”同意，但他说，只有当他确信绝对没有误判的危险时，他才应该容忍死刑（注：内田文昭，刑法总结（基础理论、犯罪理论（1）（1995 ）80页。
这种观点似乎也可以被视为从保留死刑论的立场“以误判为理由废除死刑论”决定性反击。它的逻辑就像使用“不能回避误判”这个“程序法性质的观点”反击，从“实体法的观点”以犯罪的建立为前提的立论。但是，如果是这样的话，就会实现“确信绝对没有误判的危险”这个前提本身就是从“程序法的观点”它失去了基础。即使是。“杀人者”毫无疑问，这一点在证据上是确凿的正当防卫甚至过度防卫的建立、不负责任的能力、缺乏期望的可能性、死刑与无期徒刑选择标准的流动性等量刑事事实的基础（注：松尾浩教授的意见，参照三个原则，前面的笔记⑤165 页面。参考考夫曼前列注( 41)1030页，生田，前列注(28)410页。前注(40)。“不合理怀疑程度的有罪心证”的确实性，因为新证据(评价)的发现事后是能崩溃的(参照刑事诉讼法第435条第6款)。这样，以至于出现了确定死刑的案件重审后无罪的情况。
2.那么，死刑判决是不可能的“绝对不能有误判虞”这种情况(注:作为对它的肯定“以误判为理由废除死刑论”参考植松、香川、约恩帕尔特、特田先生在前注(32)、(33)、(38)中的消极见解。)？当然，根据“大量的调查方法”不可否认“避免误判的不可能性”。可是，据“个别调查方法”，将可以肯定“全无误判的可能性”，例如，在连续杀害数人或同时无差别杀人的情况下，犯人在许多目击者的情况下被逮捕。无论从什么角度分析，都有大多数事后无法推翻的确凿证据。对于非法负责的杀人，无论从任何量刑情况来看，都应该选择死刑，这是符合标准的。这种情况无疑可以存在。
虽然这是独一无二的，但在这种情况下“不能有个别误判案件”中，“以误判为理由废除死刑论”完全失去力量(注:当然“无误判案件”在以外的案件中，“误判的可能性”还是留下来，关于这个问题，请参考前注(44)中考夫曼的看法。)。从这个角度来看，它的界限是真实的，必须认为是如此“误判”就有“死刑”。
这样，如果立足“个别调查方法”内田说会成立的。但是，这个“以不可能误判为由保留死刑论“以误判为由废除死刑论”我们不能忽视这两种论点。虽然它们的结论是正反相反的，但它们本质上是基于它们的“同根死刑论”这一点。也就是说，在死刑（剥夺生命）不得误判的前提下，如果有误判的可能性，就不能否认死刑，但如果没有误判的可能性，就可以承认死刑。因此，可以说，这两种立场本质上只不过是“保留死刑论”吧!
附带说一下，内田说作为解释论，对“避免误判死刑”能有效吗？关于这一点，还是会有疑问的。也许，据说，关于“判决有罪无罪”(刑事诉讼法第333条、第335条、第336条)“死刑”和其他的“刑罚”在两者不同的情况下，“有关被告案件的犯罪证明时”(同333条第一款)“证明的程度”意义会不同吗？如果是这样果是这样的话，即使是同样的杀人案件，与无期徒刑的关系也会变成有罪案件，而死刑之间的关系也会变得无罪。也就是说，根据量刑原因选择死刑和无期徒刑，以同样的有罪心证为前提，但根据内田的说法，这相当于根据有罪心证的绝对性和量刑原因划分死刑和无期徒刑。因此，为了明确宣布死刑的证明（量刑）标准，有必要修改刑事诉讼法。没有它，“防止误判”不会有效(注:还有，①必要的鉴定制度，②审判合议所需的一般制度，③必要的上诉制度，④修改执行和死刑缓期执行制度作为确定判决的负面见解，参照香川，前列注(33)438页~440页。
3.本章结束时，必须总结一下“以误判为理由废除死刑论”总结问题的重点。
“避免误判的不可能性”成为废除死刑的决定性论据。假设很多论者这样想，原因是什么？
由于人类活动的审判，只要是基于大量的调查，“避免误判的不可能性”太不言而喻了。“人会犯错误”，因此，无辜被判处死刑。因此，要求死刑的不可抑制的报应性正义感也完全动摇。也就是说，它存在于报应性正义的基础上“对恶的憎恶”只是“爱好正义”，但是，如果报应性正义因误判而无法实现，而无辜的死刑却无法恢复，“爱好死刑”也在同时应该死心这一点也是不言自明的。为什么呢?这是因为作为回避误判的途径，代替“废除死刑”而作出“废除审判”那么，如果没有，“私刑复活”不能实现“爱好正义”。
假设有这样的立论“理性的”保留死刑论者，几乎连日发生杀人灾害的社会居民和即使不是这样反对也会成为受害人的关心自己生命安全而把犯罪处理(报应)委托给国家的社会居民，也许会把由于误判的无辜死刑作为为了维持社会安全的尊贵的牺牲而容忍。对于这样“狂信性”乃至“利己性的”废除死刑论者也可以说“以误为理由废除死刑论”大概只是白费口舌的讨论。
不管怎么说，“以误判为理由废除死刑论”针对“以舆论(报应性正义观)为由保留论”，而为了攻破“杀人者可以杀人”这个逻辑只有提供“并非杀人者不能杀人”这种战略论据(反论)的意义。也就是说，它的逻辑是支持“所有无辜的人都不能受到惩罚”利用这种不可反驳的前提“无法回避的误判”介入期间，试图将基于报应威胁刑理论的死刑保留论者转向废除死刑理论“一种运动论”。为什么呢?其意图在“个别案件不可能有误判。”完全沮丧，不能忍受死刑。
不止如此，唯一的“以误判为理由废除死刑论”其实只有把“保留死刑论”只有在这个前提下才能建立起来。因为如果死刑应该被废除，那么如果不是错误的判决，死刑也可以保留。如果死刑本身应该被废除，那么无论错误的判决，它都应该是这样的。因此，如果基础“真正废除死刑论”不管囚犯有多凶猛，也因为死刑“剥夺生命”法律禁止本身，所以“误判”的情况下，不过是显然违反“其禁止”。就是说，“误判”只是从“废除死刑的基本论据”中衍生“次要论据”。
这样，死刑决不允许误判的主张也不同于其他法律利益“生命”的“起源包括性价值”为了保护人类的生命，剥夺生命能合法化吗？只有这个问题才能被视为“死刑存废论的本据”值得真正讨论的(注:本稿撰写后，接触到平川宗信《死刑制度与宪法理念(上下)》(法学家1100号(1996)63 页、1101号73页。“宪法中死刑论的概念”，由于关联到拙作为“关于死刑合宪性的争论”神奈川法学31卷1号(1996)216页以下提到的论点在前稿《死刑存废到达点》中，因为很难再写进本稿的正文，请允许我在这里说。平川教授的观点认为，死刑论一直是信条论和情感论，以避免它“议论的讲坛”一方面承认宪法第十三条、第三十一条是宪法的人权论，第三十六条死刑违宪论的关联是非常独特的。其问题意识和实质性结论极其值得认可。例如，远藤比吕道的刑事审判和适应性程序—法理学家1089号(1996)266页认为：“关于死刑的法律理论不仅是国家刑罚权的界限，也是国家刑罚权的界限“杀人的市民是否有接受死刑的政治义务？”这个问题也应该讨论，平川，前列论文1100号69页注释⑤认为：“在公民是主权人的国家，这两个问题不是归因于一个问题吗？”我也可以同意这一点。这一点在康德、鲁梭和贝卡利亚的死刑理论中也将被理解。然而，关于平川教授宪法论的形式，如长井和前列杂志218页上暗示的，仍存在疑问，并在其中重新讨论。平川教授强调宪法规定“统一，系统分析”“相互关联性”(前列杂志65页)。基于一般法和特殊法关系的第31条和第36条的解释存在问题。也就是说，片面地认为：“第三十一条即使有似乎承认死刑的词语，解释为第三十六条禁止死刑，也没有意义，等于死刑被解释为违宪。从这个意义上说，第三十六条的解释规定了第三十一条的解释，而不是其反。”认为：“第十三条以下违反人权规定的刑罚，是违反第三十一条实质性适当原则的刑罚；归根结底，结论是：“即使在与第31条的关系中，也很难认为死刑违宪，而死刑是违反宪法概念的缺乏程序性和适当的实质性惩罚，这是一种应该被废除的惩罚，这是明确的（前列杂志79页）。然而，首先，虽然这里声称，与第30条相比，第13条和第36条之间的逻辑关系应该优先考虑，但它仍然留下“词句”之间“不吻合”问题。认为第31条的“文理解释”它仍然很重要。（参考长井，前列杂志219页的解释)。第二，如果第31条的规范一方面是从第36条引入的，另一方面是从第13条引入的，似乎不是从第13条引入到第31条，从第31条引入到第36条。也就是说，特别是第31条和第36条之间的关系似乎变成了一个来回的圈子，每个规定的固有意义和适用范围变得不明确。与此相关，第三，认为“因误判而产生死刑的程序科也违反了适当程序的原则，程序科处的死刑也相当于‘残虐的刑罚’”(平川，前列杂志73页。)这样，如果根据本稿第2(3)2 关于刑事诉讼法第475条第2款渥美教授的意见，死刑不是宪法第36条“残虐的刑罚”即使是关于大量杀人的明确犯人，也可以成为不违反宪法第三十一条的犯人，因为“程序没有误判的可能性”原因也可以是不违反宪法第三十一条的。假如是无期徒刑，可以成为有误判可能性的程序本身的前提。也就是说，“误判”和“死刑”本质上要区分两种论调。
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