最高人民法院1998年颁布实施的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释：（以下简称解释）第二百八十五条规定了审查死刑案件的三种处理方法，即审批、返还、重审和改判。《最高人民法院关于审查死刑案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）修改为批准和不批准，仅在少数具体情况下修改。根据《条例》第四条的规定，原判决认定事实正确，但依法不得判处死刑的，裁定不予批准，撤销原判决，发回重审。但《条例》并不明确如何处理事实正确和适用的法律错误。《条例》第二条第二款引用的法律条款不完全准确、规范，可以作出批准死刑的判决或者裁定，“引用法律条款不完全准确，规范”法律错误是否适用？显然，错误比错误更重要“不完全准确、规范”，那么，适用的法律错误应该被批准、改变还是不被批准发回重审呢？作者认为，改变不符合规定，不能使用改变；适用法律错误仅影响定罪，不影响量刑的，按照规定第二条第二款批准。适用法律错误不影响定罪但影响量刑的，不能纠正，不予批准。
具体应用发回重审
（1）发回重审的范围。本条例的监管对象是死刑审查案件。虽然死刑案件的审查应当对整个案件进行审查，但死刑审查程序并不是一个独立的等级审查。因此，不批准或裁定发回重审的死刑案件，发回死刑部分，重审也是死刑部分。对原审附带民事赔偿部分和数罪并罚案件中的非死刑处罚部分的判决，虽然可以在重审中重新处理，但属于重审中自行解决的问题。共同犯罪案件中未判处死刑的被告的犯罪部分，不属于本条例的适用范围，死刑部分的审查不影响其生效。最高法院在审查过程中发现有效判决有误的，可以通过审判监督程序解决。
（2）发回重审的审判级别。《条例》第八条第一款规定，发回重审的审判级别为：最高人民法院裁定不批准死刑的，可以根据案件的具体情况发回第二审人民法院或者第一审人民法院。发回重审的原因可分为三类：一是事实不清楚，证据不足；二是量刑不当；三是违反法定诉讼程序。那么，在三种情况下，应该发回哪个一审法院进行审判呢？作者认为，《法院刑事诉讼文件样式》第27项——“审查死刑发回重审判刑事裁定书的说明”作为参考。在样式描述中，裁决结果分为两种情况：一是原判决认定事实错误或证据不足，或者原法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，表示撤销一、二审判决，送回中级人民法院重新审判。第二，一审判决在确定事实、证据和诉讼程序方面没有错误，但二审判决或判决错误或证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，表示撤销高等法院二审判决，送回高等法院重新审判。从样式描述中可以得出结论：当事实、证据或程序问题发回时，原则上，哪一审存在问题，哪一审发回。笔者认为，由于量刑不当，前提是案件事实认定正确，诉讼程序合法。也就是说，一审和二审只存在量刑不当的问题。这种情况似乎不需要发回一审。一般来说，发回二审可以直接改变量刑。
（3）发回重审的审判。开庭、发回一审的，一审应当开庭；发回二审的，二审可以直接改变，但量刑不当的，必须调查事实、证据，或者纠正违反原审程序的，应当开庭审理。需要注意的是，原被告上诉导致二审的案件不能加重被告的刑罚，这主要是指数罪中的非死刑处罚部分。即使经过重审，被告仍被判处死刑，也不得加重对被告的刑罚。
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