目 录
一、 论文摘要••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••1
二、试论死刑存与废的正文••••••••••••••••••••••••••••••2
(一)死刑存废的历史纠纷••••••••••••••••••••••••••••••2
(二)死刑存废的功利之争••••••••••••••••••••••••••••••4
1、 死刑废除论功利论基础••••••••••••••••••••••••4
(1) 伦理功利论基础••••••••••••••••••••••••••4
(2) 刑罚学功利论基础••••••••••••••••••••••••••5
2、 死刑保留论的功利论基础••••••••••••••••••••••••6
(1) 伦理功利论基础••••••••••••••••••••••••••6
(2) 刑罚学功利论基础••••••••••••••••••••••••••6
(三)死刑存废人道纠纷•••••••••••••••••••••••••••••7
1、死刑废除论主要从以下三个方面论证了死刑的非人道性••••••••7
(1) 死刑树立了野蛮的榜样••••••••••••••••••••••••7
(2) 死刑是野蛮时代复仇的遗风••••••••••••••••••••7
(3) 死刑助长人性的残酷••••••••••••••••••••••••••7
2、死刑保留论主要从以下两个方面论证了死刑的人道性••••••••8
(1) 基于伦理正义的死刑必然要求••••••••••••••••••8
(2) 死刑的适用是人道主义的要求••••••••••••••••••8
三、参考资料•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••10
论文摘要
死刑的存废是世界刑法界百年来争论不休的热门话题。近年来，中国刑法界一直存在争议。本文在此基础上，对西方刑法史上死刑存废的功利主义和人道主义纠纷进行了调查和粗略评价，并提出了自己的观点。
关键词：死刑 存废 刑罚 伦理
死刑，亦称生命刑、极刑，是以剥夺犯罪人的生命为内容的一种刑罚方法，也是最古老最严厉的一种刑罚。早在奴隶制国家产生的同时就产生了死刑，在之后相当长的历史时期，死刑作为惩罚反对统治阶级行为的重要方法而存在，其执行的方法极端野蛮残酷。在资本主义上升时期，一些资本主义启蒙运动思想家提出了废除死刑的主张。其后，某些资本主义国家也曾先后废除了死刑，但至今死刑仍然为世界上多数国家的立法所采用。随着社会文明的发展进程，死刑的存与废问题日益引起人们的关注，是世界各国刑法学界百年来争论不休的一个热门话题。
一、死刑存废的历史纠纷
回顾死刑的发展历史，我们不得不承认，死刑并不是人类文明高度发展的产物，也不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反，随着人类文明的发展，死刑作为人类从未开化过的遗迹，逐渐衰落或受到规范。马克思曾经清楚地揭示了死刑与原始社会血液复仇制度之间的关系：“死刑是以血还血、同态复仇的古代表现。”无数的传说和研究证明，地球上的所有种族都在其发展的某个阶段依赖于血液复仇制度。在人类原始社会实施了数千年的血液复仇制度，也有早期、繁荣和终点。血液复仇制度的结束是作为国家刑罚制度的死刑。自死刑作为一种刑罚制度出现以来，在奴隶社会和封建社会的漫长历史时期，它一直是惩罚反对统治关系的重要甚至主要的刑罚方法。公元前18世纪古巴伦王国的汉穆拉比法典是奴隶制国家相对完整的成文法，其中死刑应用广泛，直接处决30多人，而且处罚手段极其残酷，经常使用溺死、烧死、刺死、绞死。然而，自现代西方资产阶级启蒙思想家提出刑罚人道主义思想以来，死刑的必要性和合理性开始受到怀疑。第一个全面攻击死刑，理论上系统地提出废除死刑的主张，被称为“现代刑法之父”贝卡利亚，意大利刑法学家。贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中明确指出：“死刑不是一种权利，我已经证明这是不可能的。”而认为：“用死刑向人们证明法律的严重性是没有好处的。”贝卡利亚废除死刑的主张出台后，虽然遭到了很多异议，但也有很多支持者。法国哲学家伏尔泰热情地接受了贝卡利亚的理论，并支持其废除死刑的主张。著名的英国伦理学家和法学家秦是废除死刑的杰出支持者。他从功利主义的惩罚原则出发，首先假设所有的惩罚都应该是预防犯罪的手段，因此提出重刑只有在比轻刑更有预防效果时才是合法的命题，在此基础上，通过比较和分析死刑和终身监禁的优缺点，他证明了死刑对犯罪的预防效果不大于终身监禁的预防效果，从而得出结论，死刑应该被终身监禁取代，形成了废除死刑的理论体系。应该说，贝卡利亚对废除死刑的论证并不是无可挑剔的。德国著名哲学家康德批评贝卡利亚不能包括在最早的公民合同中，因为公民不会这样处理自己的生活，认为贝卡利亚的说法完全是诡辩和歪曲法律。另一位德国哲学家黑格尔从否定社会契约论开始驳斥贝卡利亚的观点。黑格尔指出：“贝卡利亚否认该国有处死刑的权利，因为它不能在社会契约论中包含个人同意，并允许他人处死；而不是因为它应该推断出相反的情况。然而，国家根本不是一种合同，保护和保证作为一个人的个人生活可能不一定是国家实质性的本质，相反，国家高于个人，它甚至有权要求生命和财产本身，并要求其为国家牺牲。”贝卡利亚和边沁死刑，宣布死刑废除论作为一种系统理论的诞生。在接下来的100年里，他们的反对者众多因此，他们在死刑存废纠纷中的观点一直处于劣势。然而，随着时间的推移，他们的支持者越来越多。其中，菲利是犯罪社会学派的创始人之一，对废除死刑的支持最为有力。在菲利看来，虽然死刑是公平的，消除反社会和不适应社会的个人并不违反适者生存和劣者淘汰的自然规律，但一方面，终身隔离或流放足以保护社会免受罪犯的再侵犯，死刑对个人预防纯粹是多余的；另一方面，对死刑适用量的增减和重罪率的升降的相关分析表明，它没有起到有效的一般威慑作用。因此，死刑对一般预防也是无效的，而不是必要的。在此基础上，菲利认为死刑是一种不必要的惩罚，因此他提倡用终身隔离或流放来代替死刑。从那时起，在它的发源地——在意大利，死刑废除在死刑存废之争中占据主导地位。在英国，继边沁之后，有很多人主张废除死刑。著名法学家哈特就是典型的代表。哈特指出，死刑不仅给罪犯本人带来痛苦，也给许多其他人带来痛苦；死刑的误判是不可避免的；为防止死刑误判而设立的特殊审判程序扰乱了整个刑事审判制度，它不仅增加了国家的经济负担，而且使公众不信任刑事审判。因此，废除死刑是理所当然的。在日本，废除死刑的理论自问世以来已经存在了一个世纪。龙川星辰是第一个系统地提出废除死刑的学者之一。他认为死刑是野蛮时代的遗物；保留死刑不是民族信仰；死刑没有威慑作用；20世纪的文化应该征服野蛮时代文明的最终抵抗者。
在死刑保留理论方面，在早期保留理论的代表康德、黑格尔、史蒂芬等之后，新刑法理论的代表龙勃罗梭和加罗法洛是最强大的主张保留死刑的人。从保护社会免受侵犯的角度来看，龙勃罗梭认为一些罪犯是不可矫正的，他们的存在不可避免地危及社会生存。对于这些危险的罪犯来说，只有利用死刑完全剥夺其再犯罪的能力，才能达到社会防卫的目的。在新学者中，加罗法洛是最强大的提倡保留死刑的人，也是第一个从统计分析结论中寻找保留死刑基础的人。针对当时严格限制死刑的世界趋势，他以法国和意大利开始减少甚至废除死刑的适用为例，证明死刑具有明显的一般预防功能。与此同时，对于贝卡利亚和边沁提出的终身监禁或流放而不是死刑的主张，他提出，社会的发展不再存在于与世界隔绝的危险的地方面，即使死刑历史上的死刑能力完全被剥夺。因此，我认为，死刑也可以从而实现死刑和人道的死刑保卫。
二、死刑存废功利纠纷
(一)死刑废除论的功利论基础
1、伦理功利论的基础
功利主义的基本主张是，任何行为和制度只有有用才是合法的。当某一行为或制度作为实现某一目标的手段存在时，其合法性是有用和必要的。如果包含了这种行为或制度“恶”，那么，它的合法性不仅在于它对实现目的有用和必要，而且在于它带来的目的“善”只能证明余额“恶”正当性。不仅如此，当时还有两种以上。“恶”可作为实现某一目的的手段时，如其所带来的“善”相同或相同，那么，只有最小的“恶”只有这样才能有作为手段的合法性。早期的死刑废除论者，无论是贝卡利亚、边沁还是菲利亚，主张废除死刑主要是基于伦理学的功利主义。三者都被视为一种邪恶或代价，因为死刑剥夺了人们的生命，并将其可能的预防犯罪目的作用作为一种好或好处，基于邪恶或成本与善或收入之间的权衡来证明死刑的不正当性。他们不否认死刑有一般预防和个人预防的作用，但他们都认为死刑是一种不必要的惩罚，因为他们认为除死刑外，还有一种邪恶或成本低于死刑，但效果不亚于甚至大于死刑，即终身监禁。因为死刑剥夺了人类的生命，终身监禁剥夺了人类的自由，但它可以给人们一种持续的恐惧。因此，死刑的成本大于，威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺了人类的生命，终身监禁只剥夺了人类的自由，两者收到的个人预防效果大致相同，这也使受害者终身不再犯罪。因此，死刑的成本大于死刑，但个人预防效果与终身监禁相同。因此，死刑是一种不必要的惩罚，因为总体成本大于，收入小于终身监禁。贝卡利亚反复强调死刑是不必要的，菲利亚称死刑是死刑的原因“不必需”原因在于此。
当代废除论者关于个人预防死刑是不必要的，死刑没有特殊的一般威慑功能和死刑不经济。虽然早期废除论者的主张已经发展起来，但一般来说，它并没有超过功利主义的理论框架。赛林等人通过引入实证统计分析来证明死刑对一般威慑无效，对个人预防影响不大，但其基础仍然是无用的惩罚是不必要的惩罚，不必要的惩罚是功利主义的命题。哈特提出的死刑司法制度的经济成本大于无死刑的刑事司法制度，这更明显的是功利主义的观点。
2、刑罚学的功利论基础
功利主义理论是主张刑罚的理性在于功利主义的刑罚理论。因此，刑罚是为了预防犯罪而存在的。刑罚的创造以有效遏制犯罪为基本理性。刑罚的启动以有必要遏制刑罚的人为对象。刑罚的分配足以遏制犯罪，刑罚的执行以遏制性、必要性、适度性、相应性和经济性为理性。死刑废除理论的一些重要论点是功利主义的派生物。死刑没有特殊的一般威慑功能，死刑没有特殊的个人预防功能。自死刑废除理论提出以来，一直是最重要的论点，因为死刑没有预防犯罪的特殊效果，不符合制刑的遏制性规定；死刑误判难以纠正为废除死刑的原因，是因为死刑适用于根本没有犯罪可能性的人，不符合动刑的有效性；死刑不具有可分性，不具有可变性，不符合废除死刑的经济规定；死刑误判之所以被视为废除死刑的最重要规定，是因为死刑的经济规定。
(二)死刑保留论的功利论基础
1、伦理功利论的基础
保留理论者关于死刑是预防私刑的必要手段，死刑具有最大的威慑力，死刑是完全剥夺再犯能力的必要刑，不可避免的错误杀戮和滥用是死刑的必要成本，死刑不如终身监禁残忍，死刑的不经济性不足以成为废除死刑的基础，这显然是基于功利主义的。因为死刑是预防私刑的必要手段，基础是没有死刑可能导致私刑，私刑比公刑更随意，危害更大，遏制私刑，是一种选择，最大威慑和死刑是完全剥夺再犯罪能力的必要手段，旨在表明死刑效益大于其他刑罚效益，不可避免的错误杀戮和滥用是死刑效益的必要成本，死刑效益大于其危害，死刑效益小于其危害，死刑效益是一个合法的选择；死刑是完全剥夺再犯罪能力的必要手段；
2、刑罚学的功利论基础
死刑是预防私刑的必要手段，死刑具有最大的威慑作用，死刑是剥夺再犯罪能力的必要手段，是从预防犯罪的目的作为刑罚要求的结论，其依赖是预防犯罪的必要性。也就是说，这样的论点是基于预防犯罪所必需的合法刑罚功能论的基本命题。因此，功利主义的刑罚理论也是死刑保留理论的刑罚学基础之一。在死刑存废的功利主义纠纷中，死刑废除理论者和死刑保留理论者的观点可以说是针锋相对的，每一个词都有自己的观点。然而，双方是否需要死刑“非此即彼”思想方法是共同的，正是在这一点上，双方都失去了片面性。事实上，简单的肯定和否定死刑的存废问题是错误的。应该对死刑的利弊有一个客观和中肯的评价：一方面，死刑确实具有威慑作用。因为大多数罪犯毕竟仍然喜欢生活和厌倦死亡。另一方面，死刑的威慑作用是有限的。神化死刑的威慑力缺乏将死刑视为处理犯罪的神丹妙药的实证依据。
三、死刑存废人道之争
(一)死刑废除论主要从以下三个方面论证了死刑的非人道性
1、死刑树立了野蛮的榜样
贝卡利亚认为，废除论的首倡者，“反映公众意志的法律仇恨和惩罚谋杀，但他们正在这样做； 它阻止公民成为杀人犯，但安排了一名公共杀人犯。我认为这是一个荒谬的印象。”“酷刑的场景往往给人一种铁石心肠，而不是教人悔过。”根据贝卡利亚的理解，死刑的野蛮在于它公开树立了杀人的榜样，从而促进和鼓励了人们的残忍心理。贝卡利亚的这一立论仍然是许多废除论者所主张的，特别是他在惩罚杀人犯的同时宣传死刑“杀人”正当因而是“荒谬的现象”当代废除论者所继承的观点。现在流行的死刑是一种“合法谋杀”只是贝氏观点的发展。
2、死刑是野蛮时代复仇的遗风
和贝卡利亚一样，一些废除论者也认为死刑是一种野蛮的惩罚，但它不是基于死刑树立野蛮的榜样，而是从惩罚进化的角度来证明死刑的野蛮性。其基本观点是，死刑是由原始的复仇习惯产生的，因此它是野蛮的象征。它在现实中的存在是原始时代野蛮习惯的遗产。这与现代文明社会不协调，违背了社会进化的趋势。日本学者龙川星辰主张“死刑是野蛮时代的遗物”，“20世纪文化应该征服野蛮时代文明的最终抗拒者”，这是这一观点最明显的反映。这种说法因其坚实的历史基础而令人信服，使反对者难以反驳。
3、死刑助长人性的残忍
与龙川星辰等人的观点类似，许多废除论者也基于死刑和复仇之间的关系来证明死刑的野蛮性。但其证据的基础不是进化论，而是人性。根据当今许多废除死刑的论者的观点，虽然复仇是人类的一种本能，但它也是人性的一种劣势，它促使人们产生仇恨、杀戮和残忍。这种欲望不符合社会的宽容精神，破坏了善良的美德。以死刑为例“杀人者死”类型的报复手段是容忍、适应和容忍人们的复仇心态，因此它将不可避免地鼓励人性中的野蛮和残酷因素，阻碍善良和善良人性的培养。因此，虽然死刑似乎是公平的，但它掩盖了破坏善良人性的真相。
(二)死刑保留论主要从以下两个方面论证了死刑的人道性
1、基于伦理正义的死刑必然要求
死刑保留论者认为，对那些罪恶极端的人来说，死刑是除恶的必要条件，是人类道德和公平正义的具体体现。如果不是这样，就不足以伸张正义，维护法律的公平。杀人，犯罪应得。如果杀人者不死，就意味着对一个人的宽容和对大多数人的残忍，应该被杀害和赦免，留下无尽的痛苦。因此，保留死刑是很自然的。
2、适用死刑是人道主义的要求
如果你对杀人犯宽容，更多善良公民的个人和民主权利就会丧失，这才是真正的不人道主义和反人道主义。许多保留论者反驳废除论者提出的死刑助长人性的残酷立论，认为对杀人者不处死刑是对杀人野蛮行为的放任、宽容和迁就。在死刑是否人道的问题上，废除论者的观点与保留论者的观点也大不相同。在这一点上，有一个立场问题：从社会防卫的角度来看，对杀人者判处死刑，满足社会正义的要求，当然不能说是不人道的。然而，从人权保护的角度来看，即使是罪犯是公民，判处死刑，剥夺生命权作为最基本的人权，确实是不公正的。但我认为，死刑是否人道，应该从社会和历史的角度来调查，不应避免某些物质生活条件，抽象地谈论这个问题。死刑作为一种刑罚制度，结合死刑的功利主义观念和正义观念，属于上层建筑的范畴，决定了一定的经济基础。因此，死刑的存放和废物应与一定社会的物质生活条件相结合。在某些国家，死刑的存放和废物取决于以下两个因素：第一，社会存在因素，这是死刑废物的物质基础。这里所谓的社会存在包括社会的物质文明和社会的物质生活水平。在物质文明和物质生活水平较高的社会中，犯罪造成的危害与人们创造的物质价值形成了鲜明的对比，人们更加重视人们的生命价值。因此，废除死刑的物质条件相对较高。相反，在物质生活水平较低的社会中，犯罪对社会造成的危害较大，人们的生命价值相对较低。因此，缺乏废除死刑的必要的物质条件。第二，社会意识相对较高，这足以阻止死刑的精神文明。废除死刑的精神条件相对较好。相反，在一个文明程度较低的社会，人们的文化水平相对较低，杀人偿命的概念非常强烈，只有通过更严厉的惩罚才能停止犯罪行为。因此，缺乏废除死刑的必要精神条件。事实表明，任何没有这两个条件的人，即使废除了死刑，也会恢复。随着这两个条件的逐渐满足，废除死刑将成为现实。因此，作者认为，对于一个国家来说，如果满足上述两个条件，废除死刑或事实上，废除死刑只是时间问题，但对于世界来说，废除死刑还有很长的路要走。
参考资料
1、李云龙•《死刑专论》•中国政法大学出版社
《死刑制度比较研究》•中国人民公安大学出版社
2、贾宇•理性思考和实际选择死刑•法学研究杂志
3、胡云腾•《死刑基础理论研究》•中国检察出版社
4、贝卡利亚(意)•《论犯罪与刑罚》•中国百科全书出版社
5、邱兴隆•《边沁功利主义死刑观》•外国法学研究杂志
刑罚的正当性原论•中国政法大学出版社
6、陈兴良•刑法哲学•中国政法大学出版社
7、黑格尔(德)•法哲学原理•商务印书馆
8、菲利(意)•犯罪社会学•中国人民公安大学出版社
9、哈特(英)•《惩罚与责任》•华夏出版社
10、李海东•日本刑事法学者•法律出版社
11、龙勃罗梭•《犯罪人论》•中国法制出版社
12、加洛法罗•《犯罪学》•中国百科全书出版社
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