令人沮丧的事实是，世界上许多国家的刑法典文本也用不同的语言写了不人道、剥夺生命的刑事制裁手段――死刑；同一犯罪行为人在有死刑的国家和没有死刑的国家有不同的命运和代价。令人担忧的问题是：国家建立死刑制度的理由是什么[1] ？人类的生命在法律理论和现实中是否应该是高还是低？公民的生命权是刑法的绝对保护价值吗？
一、死刑是刑罚吗？
死刑消灭了生命，因为它以前的命题一定是，只有消灭了身体，才能消除一些罪犯[3] .死刑认为，犯罪的根本原因在于其存在[4] .本质上，这意味着如果行为人继续存在，他将继续犯罪。他注定要犯罪，这是不可救药的。从犯罪预防的角度来看，没有预防的可能性，因此只能推定为天生犯罪人。天生犯罪者应该被淘汰，因为他们是遗传学中的坏种子，是生存竞争中应该被淘汰的[5] 。因此，他们的生命权得不到保障。此外，与身体刑、自由刑、罚金刑和名誉刑相比，死刑犯绝对不可能再犯罪。因此，死刑对罪犯来说是最有效的“特殊预防”手段。这应该是死刑存在的逻辑。
然而，天生的罪犯是命运犯，他的意志不自由，没有责任，也没有责任。不能用惩罚来对待，因为适用惩罚就像对疾病没有任何实际意义一样。
惩罚是什么？为什么要处罚？惩罚的任务是什么？根据刑罚理论上最一般的理解，刑罚是一种可感知的痛苦和伤害，是根据非法和犯罪责任的严重程度来确定的。它表明了国家对行为的公开反对，是对严重违法行为的强制性补偿，以证明法律法规一如既往的有效性。此外，惩罚也应该对行为人本人产生积极的影响，这有助于行为人的再社会化，或者至少不会妨碍其再社会化[6] .刑罚本质上是国家通过对罪犯的必要和适当的制裁，痛苦地感受到过去行为给其法律地位带来的现实不利和污点。一方面，它表明了国家对罪犯的困难和警告，另一方面，它呼吁这种强迫他放弃邪恶和善良的理性。惩罚的任务反映在惩罚的意义和目的上。惩罚的意义在于补偿和实现和解[7] ；惩罚的目的是避免过去，防止犯罪[8] .片面强调意义或目的之一，要么导致不人道的刑事政策，要么导致不公平的刑事政策[9] .追究犯罪责任的刑罚意义与预防犯罪目的的平衡关系，应该是人道理性而科学的刑事政策的指导思想。在刑罚目的的二律背反关系上，重心应该向特殊预防方向上进行转移。这样，刑罚的目的定位就是：以罪责原则为刑罚的根据和界限[11] ，通过特殊预防（惩前毖后）来实现一般预防[12] ，而不是通过片面而纯粹的报应实现恐怖；通过特殊预防（教化行为人）而实现犯罪人的再社会化[13] ，而不是把犯罪人永远的开除出社会共同体。
因此，结论只能是：
1.无论是龙布罗索提出的天生罪犯，还是东方神相言中的监狱命相人，都是决定论上的天生罪犯；
2.天生罪犯是命运犯，没有意志自由，没有犯罪责任，没有责任，没有惩罚；
3.死刑是基于自然犯罪的假设，但自然犯罪者不能被视为刑罚，死 刑不符合刑罚的本质，完成刑罚任务，死刑显然不是刑罚。
4.犯罪生物学并不确定自然罪犯的存在。换句话说，如果死刑预设的事实前提没有得到证实，那么死刑可能对非决定性罪犯。
5.非决定性犯罪分子有意志自由，有可能不犯罪。这样，预防刑罚的目的就可以实现。死刑违反了刑罚的目的。因此，非决定性犯罪分子的预设绝对不是死刑的前提。
6.如果死刑是以命运犯为前提的，那么死刑就不是刑罚，更不用说命运犯的存在没有得到可靠的证据；如果以非决定性犯罪者为前提，从刑罚的合法性、本质、意义和目的来看，死刑绝对不是犯罪者的命运。死刑不能是一种惩罚。
7.退一步，如果死刑是一种惩罚，那么所有的责任都是由个人承担的，这可以从犯罪学中推断出，犯罪的原因只是个人的禀赋和天性，而与个人依赖生存的社会和环境等其他变量无关。所以死刑犯是天生的罪犯。但这样的判断从未得到过实证研究结果的支持。
死刑不是刑罚[14] ，什么是死刑？这个问题只能留给主张死刑必要性的人。
二、死刑能结束吗？
主张死刑的关键理由是，死刑不能放弃对严重犯罪的威慑。经营黑色经济、威胁国家权力、瘫痪社会运作的有组织犯罪、毒品犯罪、结构性腐败犯罪、恐怖犯罪、环境犯罪、整体犯罪率持续上升的严重安全形势，为危险刑法和敌人刑法的提出，似乎回应了平民主义严厉甚至恢复死刑的要求；媒体和“舆论导向专家（Spin-Doktor）”塑造的幻觉世界加剧了人们“道德恐慌（Moralische Panik ）”[15] .不放弃死刑似乎是一种理直气壮的时代精神。
反对死刑不放弃论的主要理由是：
（1）如果有惩罚的威慑作用，它只能假定为故意和预谋犯罪。然而，在目前的实践中，我们可以看到许多受到死刑威胁的犯罪，但缺乏这样的前提。例如，死刑的威慑作用从一开始就被排除在愤怒和冲动杀人的犯罪之外。
（2） 死刑的威慑作用值得怀疑。这主要反映在犯罪统计分析中。根据不同国家公布的统计数据，至少可以看出，一方面，投资犯罪率在死刑废除后没有上升；另一方面，死刑引入后并没有下降。在实证犯罪中，塞林（Sellin）20世纪50年代，美国对死刑威慑作用进行了第一次有意义的实证测试。通过比较一些特定的犯罪类型（杀人犯罪）在或无死刑）不同州和（废除前后）不同时期的比较，得出结论，死刑对此类犯罪没有威慑作用。其他一些犯罪类型的经验研究也得出了相反的结论，但由于方法上的致命缺陷而失去了可靠性和有效性。其次，在司法实践中，有充分的案件证明了死刑的存在，以及高频升级犯罪的疯狂可能性 [16] .例如，当行为人实施抢劫时，为了避免抢劫的相对死刑，然后消除可能成为证人的受害者，并实现绝对死刑的杀人、抢劫升级和杀人。死刑实际上促进了犯罪的严重性和频繁性（与威慑作用的逻辑相反）；第三，虽然死刑的执行在公众意识中以最强烈的方式证实了标准的一贯有效性，但它在制造恐怖的同时，也会在社会心理上鼓励暴力和残忍；特别是在犯罪致富、生活方式和职业的地方和群体（如走私犯罪、毒品犯罪发生率高的地方；在有组织犯罪、职业犯罪或习惯犯罪的群体中）。由于死刑过于频繁，人们对死刑的感知会麻木到习惯，死刑的感觉与人们的正常死亡没有什么不同.
（3）对死刑问题的舆论测试的研究不能为死刑的存款和废除提供合理的标准。舆论选择的前提是充分掌握投票问题的可靠性和真实知识，信息充分对称，公民个人表达自己的选择具有充分的自主权。根据经验，目前的实证测试结论波动性（不确定性）很大。一方面，由于难以满足舆论选择的前提，另一方面，媒体和“专家”对公众舆论的巨大塑造力。例如，在严重谋杀和恐怖袭击犯罪发生后，支持死刑的数量增加；无辜的人在被处决后发现了真正的凶手的司法错误，大多数人废除了死刑。
(4)支持者通常认为，特别是谋杀“报应”以及行为人的行为“赎罪”，死刑是必要的。行为人的死是他犯罪的“赎罪”这样的判断是不理性的，是必要的。心理学分析表明，作为刑罚目的的称谓“赎罪”概念和报应思想是一样的，不是别的，而是一种报复要求，是一种与人类原始恐惧相关的越来越严重的回归现象[18] .更重要的是，“赎罪”概念不能为有精确的法律审查可能性的量刑提供一个明确的界限和尺度。刑罚要求通过制裁达到社会和罪犯的和解，处决和解的一方是最终排除了和解，违背和谐社会的构想。“报应”思想和“赎罪”死刑的概念不符合刑罚的本质和意义。它不仅不能实现刑罚的目的和任务，而且有严重的缺点和危险。
（5）无辜司法错误的不可弥补性对死刑的存在是致命的。在这方面，自由刑和罚款刑明显不同于死刑。如果判决或执行错误，可以通过金钱损害赔偿和赔偿，至少可以部分平息不满。刑罚合法性的第一个前提是维护法律秩序的必要性，现有的终身自由刑（虽然终身监禁也有自己的问题）可以更好地取代死刑，由于必要和可能性，刑事政策中的死刑制度是不必要的（实际上，废除死刑的国家和地区的安全状况至少不低于保留死刑的国家和地区）。
（6）只要判决不是由上帝做出的，而是由人做出的，错误就永远是不可避免的。即使在诉讼中禁止基于间接证据的死刑判决，也不可避免地杀死无辜的悲哀。由于严格的逻辑调查和责任，任何证据方法最终都是间接的证明工具。与此同时，法治国刑事诉讼程序前提之间的矛盾和冲突是不可避免的，它只能在不同诉讼基本原则的相互限制中实现自己的目标。因此，禁止不惜一切代价探索真正的原则，真正的发现不能说是一个不可避免的制度障碍。忏悔也只是一个间接的证据。如果坦白或刑讯下的供词被轻率地直接用于死刑判决，那么这些判决的执行很可能是不可挽回的司法谋杀。虽然这些司法错误，即使是平反的，也没有帮助（因为当事人不存在），支持死刑的人，但仍然追求非人性的标准：宁愿错误的杀戮，也不愿错误的网络。
（7）死刑的存在将违反国内司法和国际司法合作中的正常司法和诉讼逻辑。例如，一些国家的财产犯罪是以数额定量的死刑，因此犯罪行为人和无辜者分享数额死刑（亲属可以免除刑罚）；在国际司法合作中，由于一些国家有死刑，一些国家没有死刑，有死刑和管辖权，但嫌疑人可以引渡。因为根据《国际刑事司法协助法》（IRG）》第八条犯罪分子不得被引渡到对其有死刑威胁的国家，但要求引渡的国家保证（或承诺）在这种情况下不能被判处死刑或者至少不执行死刑的除外。在一般刑事案件中，犯罪嫌疑人总是想证明自己的犯罪性质较轻，辩护人也经常进行无罪或较轻的辩护。然而，在无死刑国家引渡犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人为了避免死刑，试图声称自己有可判处死刑的重罪，而死刑国家为了实现管辖权而提供证据表明，他们只犯了应判处10年以下有期徒刑的轻罪。这与一般刑事案件的辩护正好相反[19] .
(8)死刑可能成为国家和社会转移责任的经济方法。死刑犯的处决完全可以用于个人承担[20] “替罪羊”缓解和消除长期积累的社会矛盾和制度弊端造成的压力。本质上，它将导致掩盖和避免问题、推卸责任和转移责任，削弱和动摇改变其他社会制度的动机和基础。刑法中以死刑为万灵药解决所有突出问题的表现，是短时间内死刑规定的任意急剧扩大，以及死刑的大量判决和执行。
（9）刑事法官剥夺他人生命权的自由裁量权本身是值得怀疑的。一方面，通过法官惩罚的自由裁量权为犯罪分子的重生创造机会是量刑再社会化原则的要求。死刑自由裁量权违反了刑事法官在人道主义、理性和现实主义刑事政策[21] 上的目的定位；另一方面，如果死刑的先决条件仅限于：死刑不得适用于过于严重的情况，则存在危及法官自由裁量权合法性的危险。自由裁量权（如绝对刑）将不像立法者认为的那么严重；给予法官自由裁量权（相对刑）适用危险[22] .基于死刑的特殊性，如果真的成为死刑科的先决条件，实际上本质上否定了法官的死刑裁量权。
（10）人道主义、人权和人类尊严的价值不允许死刑在世界上所有的法律制度中。应当高度重视的是，在一个非法治国的国家，死刑作为权力斗争的有力武器，由于其不可弥补的影响，很可能被用来消除政治或宗教信仰上的异身或异端。此外，与1966年《联合国人权公约》序言表达的非人类偏见“承认人类社会所有成员的尊严”这一观点与《公民权利和政治权利国际公约》第六条第一款和第二款所表达的观点格格不入。这主要是因为从现代制裁模式和刑事重心的两个重大变化[23] 来看，死刑问题与人们对人们尊严的深入思考和理解密切相关。
不是不可放弃的死刑[24]不是刑罚，而是存在于实际法中。当法律与公理支持的正义之间的矛盾不可调和时，“拉德布鲁赫公式 （Radbruch‘sche Formel）”[25] 给出的解决方案是:实法作为“不正确的法（unrichtiges Recht）”必须让步。换句话说，刑法典必须修改，死刑必须废除。
三、如何执行“死刑之死”？反对国家对个人死刑的威胁[26] ，特别是在刑法犯罪理论上，所有公民都被假定为“犯罪主体”更重要的具现实意义。
具有标杆功能的死刑问题将始终伴随着建设自由民主的社会法治国家的历史进程。从质疑、讨论、辩论、批评死刑到废除死刑，是个人在国家恢复尊严的过程。在暂时难以废除死刑的情况下，限制和逐步废除死刑是一项更现实的刑事政策。首先，在实体法中，根据法治国的比例原则，保持刑法“最后手段性”，也就是说，刑法只有在民事、行政等其他手段不足以为相应的法律利益提供相应的保护时才能使用“重武器”[27] ；死刑在刑法典体系中处于刑罚目录的顶端，是刑罚“最后手段（ultima ratio）”。这样，死刑就成了“最后手段的最后手段”，它是不容易和首先使用的“战略核武器”。也就是说，在立法上，《刑法典》的限制性死刑规范对死刑立法具有实际的规范效力，在《刑法典》中，死刑仅限于最严重的犯罪；在司法上，如果法官不能证明规范符合限制规范的，不得适用所选规范定罪量刑[28] ；避免司法外部因素的干预，强调法官独立，特别是个人独立，由法院决定是否判处死刑，尽量不判处死刑。
积极开展死刑一般预防效果的实证研究，为公众舆论的形成提供充分的经验和科学知识；利用媒体调动公众，积极反思无辜的司法错误，使公众充分认识到“司法杀人罪”为了减轻法官对死刑作出非死刑判决时可能面临的舆论压力。
当然，也可以通过诉讼技术规则来限制死刑。一是进一步有效保护辩护律师的权利，加强死刑案件刑事辩护律师的专业辩护水平[29] ；二是提高死刑案件的证明标准和程度：制裁威胁越严重，法院判决所要求的事实基础的真实性越高，被告辩护权的保护必须更加突出和有效[30] ；在死刑审查程序中，尽快集中权力[31]，明确审查标准[32] ，统一规则，严格规定审查期限，巡回场所进行直接非书面审查；在机构设置中，在最高法院设立审查庭，严格控制编制和资金，不得增加和增加资金；通过审查程序控制死刑判决和执行。第三，扩大适用死刑缓刑的执行制度。最后，建立赦免制度[3]，以行政权力救济司法权力，使司法错误和司法权力，不得增加或增加资金；通过审查程序。“死刑之死”执行完毕。
注释：
1.立法机关从未举证。
2.这可以通过正当防卫、紧急避险、死刑制度和堕胎、基于他人要求的杀人以及参与自杀和死亡帮助的刑法规定的比较得出结论。这里只提出问题，不进行。
3.因为还有死有余辜之说。
4.否则，为什么要立即执行？除此之外，我们再也找不到其他更有说服力的理由了；然而，消除个体沉重的身体并没有消除罪恶的根本原因。
5.社会达尔文主义。
6.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil，5.Aufl.1996，S.13.
7.处理和解的一方是排除和解的纯报应。
8.死刑消灭了行为人的未来；死刑犯不能再犯罪，再犯率为零。
9.参见注(6)，第741页。如果国家仅限于预防犯罪，就不会满足社会成员的公平需要，必然会回到滥用私刑。参见注(6)，第64页。
10. 是指一般预防与特殊预防刑罚目的的矛盾关系（Antinomie der Strafzwecke）。可以推测，但不能证明的是，责任意义上的公平刑罚以理想的方式考虑了一般预防的愿望，但以威慑为重点，纯粹以公众或政治预期稳定社会秩序的结果设计刑罚制度，会出现牺牲个人刑罚公平的危险，为了不断增长的公共福利思想，死刑制度是这种危险的残酷现实。
11.Roxin，Claus： Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre. 3. Aufl.，1997，S.62. 他认为，刑罚服务于特殊预防和一般预防的目的。刑罚的严重程度受犯罪责任的限制。只要这种刑罚的严重程度需要特殊预防，不妨碍一般预防的最低要求，就不能超过行为的责任程度。
12.一般来说，预防是基于犯罪理论的学习理论，也就是说，罪犯以外的人从惩罚罪犯中吸取教训，从而影响他们行为的选择。然而，学习理论本身并不是一个可以证明自己的知识理论，因为它不能回答行为的第一个人向谁学习？此外，犯罪学还没有回答他们自己的问题：人们为什么要犯罪？为什么人们不犯罪？不犯罪的原因当然不仅仅是因为惩罚的存在，否则就没有办法解释：既然惩罚存在，并不断惩罚罪犯，但每天都会有，将来肯定会有犯罪吗？同时，社会心理学 “心理强制论”犯罪学中的经济理性人论也是一般预防理论的基础。一般预防优先的刑罚理论容易导致治乱国用重典的重刑政策。
13.Weigend，Thomas： Resozialisierung –die gute Seite der Strafe？ In： Muss Strafe sein？ Kolloquium zum 60 Geburtstag von Herrn Professor Heike Jung. 1.Aufl.，2004，S. 181-193. 在惩罚再社会化思想的帮助下，实质是通过比例制裁来弥补行为罪的责任，改善行为人。再社会化的原则和思想可以从国家社会主义的基本原则、人权和人类尊严的基本原则中推断出来。再社会化一方面是犯罪者对国家基本权利的要求，另一方面是国家的宪法义务。任何犯罪者都可以要求社会主义国家尊重其根植于人类尊严的人格发展权，这种人格发展权的尊重可以通过提供各种必要的帮助，使其重新融入社会，过上不再受惩罚的生活。
14.Hoche，Die Todesstrafe ist keine Strafe，MschrKrim.，1932，S.553-558. Antonia Seitz，Die Todesstrafe ist keine Strafe. Von der Beteiligung bedeutender Mediziner an Fragestellungen um Verbrechen und Strafe，unter besonderer Berücksichtigung der Todesstrafe 1865 bis 1933，im deutsch-italienischen Vergleich. 1.Aufl.，2003.
15.Albrecht，Hans-J??rg. ??ffentliche Meinung，Kriminalpolitik und Kriminaljustiz.2004，S.453-483.
16.这种疯狂的一般现实需要犯罪统计数据的进一步支持。
17.这种对死刑判处和执行的感受可以从社会心理学和法心理学的角度进行进一步的实证调研分析。
18.Klug，Ulrich： Die Todesstrafe – ein unmenschlicher Atavismus. In： Klug，Ulrich ，Rechtsphilosophie，Menschenrechte，Strafrecht. Aufs??tze und Vortr??ge aus den Jahren 1981 bis 1993. 1. Aufl.，1994. S.255-257.
19.1999年第18卷第5期《法学研究》第81页。
20.纯粹的道德责任，不受目的构的约束。
21.虽然这在制度上是不可能的，但如果刑事法官被判处死刑，他们不知道这将对刑事法官的选择产生什么影响？刑事法官会成为一名血腥而可怕的法官吗？
22.Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil，5.Aufl. 1996，S.735.
23.第一个变化是从死刑-身体刑/无期徒刑转移到有期徒刑[结束于19世纪末]，这与寻找人的尊严有关；第二个变化是从自由刑转移到控制-罚款[结束于20世纪中叶]，这与制裁的经济有关。
24. 也可以参考反对死刑的理性理由 Bockelmann，Paul： Die rationalen Gründe gegen die Todesstrafe. In ： Maurach，R. （Hrsg.）。Die Frage der Todesstrafe. 1. Aufl.，1962. Bockelmann 的著名论断是，反对死刑最重要的理性原因是死刑的存在没有理由。S. 139. 对死刑基本问题的回答也可以参考 R. Maurach，E. Schmidt，W. Preiser，H.-H. Jescheck，A. Portmann，E. Kretschmer，A. Huth，E. Müller-Meiningen jr.，A. Süsterhenn，P. Bockelmann，W. Künneth，K. L??with （Zw??lf Antworten） 十二个回答者的一本书： Die Frage der Todesstrafe. 1.Aufl.，1962.
25.Radbruch，Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht，in： SJZ，1946，S.107.
26. Albrecht，H.-J. ：The Death Penalty in China from a European Perspective. In： EU-China Human Rights Dialogue. Proceedings of the Second EU-China Legal Expert Seminar held in Beijing on 19 and 20 October 1998.公民个人知道这种威胁的权利只能通过公布真实的死刑判决和执行统计数据来保证；任何民主国家都不得将这些信息列为司法秘密。死刑判决和执行的统计数据不公布或者虚假的，有权公布的机关违反《刑事诉讼法》上的刑事诉讼法义务（不仅是案件公布，关键是统计公布）。
27.Baumann/Weber/Mitsch，Strafrecht.Allgemeiner Teil，11.Aufl.，2003，§ 3 Rn 19ff.
28. 刑法规范违反刑法规范的，从刑法理论上看，前者无效，必须通过立法解决；但在立法解决之前，法官不能证明所选规范的有效性（该规范是“犯罪极其严重”随意适用的规范，会出现法律错误或不当的问题，从而动摇判决的合法性和有效性。“犯罪极其严重‘’ 存在严重的不确定性。它是指所有犯罪类型中最严重的类型？ 还是每种犯罪类型中具体犯罪行为的严重程度？ 还是最严重类型中最严重的具体犯罪行为？（schwerste Verbrechen oder Tatschwere？）
29.通过对高级刑事辩护律师的采访分析，Albrecht，Hans-J??rg教授认为，当前死刑案件辩护要问题是：
首先，律师过于关注犯罪的客观方面，主观因素不够重视，有时在实践中很难辩护；
二是法官判决缺乏一些规范性指导，说理不够，自由裁量权有时过大；
第三，最好的辩护须建立在被告人与律师彼此的信任，这在中国有待加强；
第四，律师辩护活动不应过多集中在审判阶段，律师应参与其他阶段；
第五，律师对被告的信息和信息非常有限；
第六，律师辩护有时难以影响法院的定罪和量刑；
第七，律师应采取各种辩护策略，如怀孕、18岁以下等。
第八，律师应采取积极和消极的辩护技能和方法。
这八个问题是Albrecht教授指导 “加强刑事辩护” 实证研究项目最近在研讨会上提出。
30. Weigend，Thomas： Unverzichtbares im Strafverfahrensrecht，ZStW 113 [2001]，S.276.只要认为侦查程序澄清了事实，就有必要进行法庭审理，原则上应坚持法庭审理收入对判决很重要；只有所有诉讼参与者同意，侦查程序的结果才能在法院判决（Entscheidungsfindung）直接采用。直接以侦查程序的结果为判决依据是非常危险的。
31. 《刑事诉讼法》早就规定，死刑审查权在最高人民法院。到目前为止，这种审查现实的违法状态只能尽快结束。
32. 应制定具体、明确、统一、公开的批准和非批准标准，使辩护律师有机会和基础进行充分、有效的辩护。当然，学术界声称废除死刑的专家学者只能为指导标准提供不批准的苛刻标准。提供批准标准或者充当批准程序的法官，必然会违反学术声誉和学术信念，危及学术声誉。
33. 历史上有赦免的先例，宪法上也有国家元首的赦免权，但实体和程序法上没有具体的规定。
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