假想防卫的基本特征是什么?
(1)不法侵害行为的实际不存在。这是假想防卫成立的前提条件,也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。所谓假想防卫,顾名思义,就是假设的想象的防卫而非真正的防卫,何以如此,是因为不法侵害并不实际存在,当然也毋须实施防卫行为,如果不法侵害现实存在,且正在进行当中,那也就具备了正当防卫的法定前提,任何公民都有权实行必要的防卫行为,自然也就不存在假想防卫的问题,除了正当防卫之外,防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫过当等,都是在不法侵害确实存在的条件下,在实行正当防卫的过程中,所出现的主客观不一致现象,与假想防卫成立的前提条件是不同的。
(2)行为人主观上有防卫意图。这是假想防卫的主观必要条件。这种防卫的意图来自行为人的主观判断错误。如果行为人知道不存在非法侵权,就不会有防卫意图,当然也不会有假想防卫。如果行为人一方面假设非法侵权已经到来,另一方面不是出于防卫意图反击,而是意图伤害对方,造成严重伤害后果,应该作为故意犯罪而不是假想防卫。此外,还有一种情况,说服双方在打架过程中意外受伤或无辜的第三方。表面上看,这似乎是一种假想防卫,但事实上,由于双方都有伤害对方的意图,而不是基于防卫意图进行反击,不能承认其中一方是防卫行为。当然,他们不能把伤害他人的行为视为假想防卫,只能作为对象或打击错误来处理。
(3)行为人的辩护行为对无辜者造成了损害,这是假设辩护建立的结果。因为行为人误认为他人的行为是非法侵权行为,因此进行了错误的辩护反击,导致了不应有的危害后果。假设辩护行为具有法律意义上的社会危害,行为人应当承担相应的法律责任。虽然行为人误认为存在非法侵权行为,实施了错误的辩护行为,但对他人的合法权益没有实际损害,但假设辩护不能建立,也不能谈论相应的法律责任。
二、假想防卫原则
刑法理论上,对假想防卫的处理有不同的看法。更常见的观点是,假想防卫不能构成故意犯罪,但可能构成过失犯罪,也可能属于不承担刑事责任的事故。
1、假想防卫不应以故意犯罪处理。中国刑法第十四条规定,明知自己的行为会对社会造成伤害,希望或者让这种结果发生,构成犯罪的,是故意犯罪。由此可见,故意犯罪的前提是行为人知道自己的行为会对社会造成伤害,知道自己的行为会对社会造成伤害,这也是行为人知道自己的行为对社会造成伤害的重要内容。如果你不知道自己的行为是危害社会的行为,当然不可能知道这种行为会对社会造成伤害,所以不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下,虽然行为人对他人的防卫是故意的,但这种故意是建立在对客观事实主观认识错误的基础上的,即行为人认为自己的行为是对非法侵权的反击,是一种对社会有益的正当防卫,即主观上不具备犯罪故意的认识。因此,不能将假想防卫等同于犯罪故意。
2、假想防卫可以对过失犯罪进行论处。假想防卫并非都是无罪行为,行为人主观上往往存在过失,因为假想防卫行为人对未实施非法侵害的人造成了损害,有时甚至造成了严重的后果,虽然这是由行为人主观认识错误造成的,有可原谅的一面,但在大多数情况下,只要行为人稍加注意,就能找出是否存在非法侵害,采取适当的对策,避免出现错误和危害结果,因为行为人应注意而不注意,使本可避免的危害结果无法避免,因此,其主观上存在刑法意义上的义上的犯罪过失,一般可以对犯罪进行论处。需要注意的是,刑法第十五条第二款规定:过失犯罪,法律有规定的,方可以承担刑事责任。因此,在假想防卫案件中,因过失造成危害后果的,只有刑法分则明确规定了处罚,行为人才能承担过失责任。
3、在某些情况下,不可避免地会产生对非法侵权的认识错误。主观上没有犯罪,危害结果是由不可预见的原因造成的,视为事故,不承担刑事责任。中国刑法第十六条规定:虽然行为客观上造成了损害结果,但不是故意或过失,而是由不可抗拒或不可预见的原因造成的,不是犯罪。行为人的这种理解错误是否可以避免,应结合行为人自身的认知条件,参照社会普通人的理解水平和具体时间、环境等客观因素进行综合判断和分析,努力准确。
综上所述,假想防卫的产生会对无辜的人造成伤害。只要构成假想防卫的条件,就会承担相应的法律责任。因此,假想防卫和正当防卫的区别特别大,执法人员会根据案件的实际情况进行处理。