假想防卫是指对正在进行非法侵权行为的防卫吗?
不是对正在进行的侵害行为的防卫,假想防卫是行为人由于主观认识上的错误,误认为有不法侵害的存在,实施防卫行为结果造成损害的行为。对于假想防卫,应当根据认识错误的原理予以处理,有过失的以过失论,无过失的以意外事件论。
如果其他人还没有开始实施非法侵权,行为人会提前打击,这属于提前防卫。例如,在一场激烈的争吵之后,一个看到一个拿着锄头走到他的家里,然后绕着B,一块石头会伤害或杀死它。有两种可能性,一种是非法侵权,打架,但B仍在路上,尚未开始实施伤害行为,不属于正在进行的非法侵权。A属于提前防御,没有建立合法的防御。另一种可能是B根本不能侵权,只是路过,所以,A属于假设防御。
《刑法》第二十条为使国家、公共利益、个人、财产和其他权利免受正在进行的非法侵权,制止非法侵权,对非法侵权人造成损害的,属于正当辩护,不承担刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当承担刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。
犯罪、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成非法侵权人伤亡的,不得过度防卫,不承担刑事责任。
二、特征
(1)实际上不存在非法侵权行为。这是建立假想防卫的前提,也是区别于正当防卫和其他防卫错误的假想防卫的关键。所谓的假想防卫,顾名思义,是假设想象防卫而不是真正的防卫,为什么,因为非法侵权不实际,当然,没有必要实施防卫行为,如果非法侵权现实存在,正在进行中,它有合法防卫的法律前提,任何公民都有权实施必要的防卫行为,自然没有假想防卫的问题,除了合法防卫、防卫时间错误、防卫对象错误、防卫过度等,都是在非法侵权的条件下,在合法防卫的过程中,主客观不一致的现象,不同于假想防卫的前提。
(2)行为人主观上有防卫意图。这是假想防卫的主观必要条件。这种防卫的意图来自行为人的主观判断错误。如果行为人知道不存在非法侵权,就不会有防卫意图,当然也不会有假想防卫。如果行为人一方面假设非法侵权已经到来,另一方面不是出于防卫意图反击,而是意图伤害对方,造成严重伤害后果,应该作为故意犯罪而不是假想防卫。此外,还有一种情况,说服双方在打架过程中意外受伤或无辜的第三方。表面上看,这似乎是一种假想防卫,但事实上,由于双方都有伤害对方的意图,而不是基于防卫意图进行反击,不能承认其中一方是防卫行为。当然,他们不能把伤害他人的行为视为假想防卫,只能作为对象或打击错误来处理。
(3)行为人的辩护行为对无辜者造成了损害,这是假设辩护建立的结果。因为行为人误认为他人的行为是非法侵权行为,因此进行了错误的辩护反击,导致了不应有的危害后果。假设辩护行为具有法律意义上的社会危害,行为人应当承担相应的法律责任。虽然行为人误认为存在非法侵权行为,实施了错误的辩护行为,但对他人的合法权益没有实际损害,但假设辩护不能建立,也不能谈论相应的法律责任。
鉴定假想防卫的具体情况,应当结合实际情况进行处理。对于不同的假想防卫,应当通过司法机关的调查取证来处理。对有关情况的处理有异议的,可以认定法律适用有误的,可以依法向上级司法机关提起诉讼。
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