一、假想防卫的要素是什么?
(一)实际上不存在违法侵权行为。
这是建立假想防卫的前提,也是假想防卫行为不同于正当防卫和其他防卫错误的关键。所谓假想防卫,顾名思义,就是假设想象的防卫,而不是真正的防卫。为什么会这样?这是因为非法侵权并不实际,当然也没有必要实施防卫行为。如果存在非法侵权现实,正在进行中,就有了正当防卫的法律前提。任何公民都有权实施必要的防卫行为,自然也没有假想防卫的问题。除了正当防卫,防卫时间错误、防卫对象错误、防卫过当等都是在非法侵权确实存在的情况下。在实施正当防卫的过程中,主客观不一致的现象不同于假想防卫的前提。
(2)行为人主观上有防卫意图。这是假想防卫的必要条件。
这种防御的意图来自于行为人的主观判断错误。如果行为人知道不存在非法侵权行为,就不会有辩护意图,当然也不会发生假想辩护。如果行为人一方面假设非法侵权已经到来,另一方面不是为了辩护意图反击,而是为了互相伤害,导致严重伤害后果,这应该被视为故意犯罪,而不是假想辩护。此外,还有一种意外伤害说服或无辜的第三方,表面上似乎是一种假想辩护,但实际上因为双方都有互相伤害,而不是基于辩护意图反击,所以,不能承认一方是辩护行为,当然,也不能把意外伤害他人作为假想辩护,只能作为对象错误或打击错误来处理。
(3)行为人的防卫行为对无辜者造成了伤害,这是假想防卫的结果。
由于行为人错误地将他人的行为视为非法侵权行为,因此进行了错误的防御反击,导致了不应有的危害后果。假设防卫行为具有法律意义上的社会危害,行为人应当承担相应的法律责任。行为人误认为存在非法侵权行为,实施错误的防卫行为,但对他人的合法权益没有实际损害的,假设防卫不能成立,不能谈相应的法律责任。
二、假想防卫的刑事承担
(一)犯罪人应当预见无非法侵害,造成危害结果的,应当承担过失犯罪的刑事责任;
(2)行为人因不可预见的原因造成防卫行为,但在防卫过程中使用的工具、攻击部位和后果明显不当,称为假想防卫过当。行为人应当对过当的结果负责,可以按照过当的防卫来处理。责任比第一个轻;
(3)行为人无法预见主观条件的限制,采取的手段和方法也没有不当之处,应属于事故;
(4)行为人既是假想防卫,也是提前防卫。主观过错应该是过失。因为假想防卫是对事实的错误理解,不可能造成故意犯罪。
假设防卫是行为人主观认识上的错误,对不应该防卫的行为进行防卫,一般属于过度防卫,行为人应当承担相应的法律责任。但在某些情况下,假设防卫也可能被认定为事故,因此不能认定行为人构成犯罪,即使需要承担责任,也不会涉及刑事责任。