一、假想防卫的概念是什么?
假想防卫是指行为人因主观认识上的错误而误认为存在非法侵权行为,实施防卫行为造成损害的行为。假想防卫应当按照错误认识的原则进行处理过失的,以过失论,无过失的,以事故论。
如果其他人还没有开始实施非法侵权,行为人会提前打击,这属于提前防卫。例如,在一场激烈的争吵之后,一个看到一个拿着锄头走到他的家里,然后绕着B,一块石头会伤害或杀死它。有两种可能性,一种是非法侵权,打架,但B仍在路上,尚未开始实施伤害行为,不属于正在进行的非法侵权。A属于提前防御,没有建立合法的防御。另一种可能是B根本不能侵权,只是路过,所以,A属于假设防御。
二、处理假想防卫的原则
假想防卫往往是由于对方的声明、忏悔或他人的解释,使假想防卫行为人找出真相,消除主观理解错误。此时,如果假想防卫行为人及时停止防卫行为。那么,其行为的假想防御性质是不变的。如果行为人继续反击,犯错误,那么其行为的性质将从假想防御转变为故意侵权,造成后果的,应当以故意犯罪处理。
刑法理论上上讲,对假想防卫的处理有不同的看法。更常见的观点是,假想防卫不能构成故意犯罪,但可能构成过失犯罪,也可能属于事故。
1、假想防卫不应以故意犯罪处理。
中国刑法第十四条规定,知道自己的行为会对社会造成伤害,希望或者放任的,构成犯罪的,是故意犯罪。由此可见,故意犯罪的前提是行为人知道自己的行为会对社会造成伤害,知道自己的行为会对社会造成伤害,这也是行为人知道自己的行为具有危害社会的性质的重要内容。如果你不知道自己的行为是危害社会的行为,当然不可能知道这种行为会对社会造成伤害,所以不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下,虽然行为人对他人的防卫行为是故意的,但这种故意是建立在对客观事实主观认识错误的基础上的,即行为人认为自己的行为是对违法侵权的反击,是对社会有益的正当防卫行为,即主观上没有犯罪故意的认识。因此,假想防卫不能等同于犯罪故意。
2、假想防卫可以论处过失犯罪。
假想防卫不是所有没有犯罪的行为,行为人主观上往往有过失,因为假想防卫的行为人对没有非法侵权的人造成了损害,有时甚至造成了严重的后果。虽然这是行为人主观认识错误造成的,有可原谅的一面,但在大多数情况下,只要行为人稍加注意,就可以找出是否存在非法侵权,采取适当的对策,避免出现错误和危害结果。因为行为人要注意而不注意,本可以避免的危害结果是无法避免的。因此,刑法意义上存在犯罪过失,一般可以论处过失犯罪。需要注意的是,刑法第十五条第二款规定,过失犯罪只有法律规定的才能承担刑事责任。因此,在假想防卫案件中,因过失造成危害后果的,只有在刑法分则中明确规定处罚过失行为时,行为人才能承担过失犯罪的刑事责任。否则,即使过失造成一定的危害后果,也不应要求行为人承担刑事责任。
3、在某些情况下,假想防卫的行为人产生存在不法侵害的认识错误属于不可避免。
主观上没有犯罪,危害结果是由不可预见的原因造成的,应视为事故,不承担刑事责任。中国刑法第十六条规定,虽然行为客观上造成了损害结果,但不是故意或者过失,而是由不可抗拒或者不可预见的原因造成的,不是犯罪。行为人的这种理解错误是否可以避免,应当结合行为人自身的认知条件,参照当时社会普通人的认知水平、具体时间、环境等客观因素进行综合判断和分析,力求准确。
假象防卫不是正当防卫,所以如果造成损害,或多或少要承担一些法律责任,因为它已经被纳入过度防卫的范畴。但是,无论是过失犯罪还是事故,都应结合具体情况进行分析。然而,无论如何,假象防御都不能通过故意犯罪来处理。