毋庸置疑，近代西方刑法理论中的古典学派与实证学派的理论分歧，其深层原因源于犯罪原因论上，如果不是在犯罪原因论上采取决定论的立场，实证学派是不会在责任论、刑罚目的论与刑罚改革等诸问题上与古典学派背道而驰的。那么，针对不同的理论旨趣，如何对二者进行评价?或者，是否可以找出第三条道路来为现行的刑事立法辩护?
针对古典学派意志自由论的理论观点-犯罪行为是行为人按照自己的意志不受任何影响而自决的结果，不同时期的理论研究者对之从不同的角度提出了反驳，其典型观点如来自实证学派的反驳。实证学派的诸多代表人物从实证科学的角度出发，对犯罪现象进行了类似的解释，不论是龙勃罗梭的单纯从犯罪遗传原因出发来解释犯罪的“天生犯罪人”的一元理论，还是菲利主张的个人的、社会的和物理的三方面原因的三因论，抑或李斯特所主张的个人与社会两方面原因的二因论，都是主张古典学派的意志自由是不存在的，人之所以有恶行，是由于诸多个人因素与外部因素作用的结果。应当说，实证学派对古典学派的反驳是有一定的道理的，人作为社会的历史的存在确确实实受到了环境的不同程度的影响，摆在我们面前的问题是：如何看待决定论中的诸多因素?如何解决意志自由论与决定论的矛盾?
一、思路之一：相对意志自由理论
这是我国刑法学者对古典学派意志自由论的扬弃。(注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p230.)我国著名刑法学家陈兴良教授认为，从马克思主义唯物论出发，从本体论上来说，应主张唯物决定论，否认人的意志自由。换言之，从本质上来说，人的意志自由是被存在所决定的，只能在此意义上我们可以说人没有意志自由可言，这是马克思主义唯物论的一个必然的结论。正如马克思所说的：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”(注：《马克思恩格斯选集》，第二卷，p82. )根据马克思主义的观点，唯物决定论主要表现在自然、社会、历史对人的决定性上，当然，存在决定意志中的“决定”，并不意味着一方否定另一方，而只能是一种制约。所以，陈兴良教授认为应当主张辩证决定论而反对机械决定论，即辩证地认识自由与必然的关系，承认相对的意志自由，正如恩格斯指出的：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在的规律来说，都是一样的。这两类规律，我们最多只能在观念中而不能在现实中把它们互相分开。因此，意志自由只是借助于对事物的认识作出决定的那种能力。因此，人对一定的问题的判断愈是自由，这个判断的内容所具有的必然性也就愈大;而犹豫不决是以不知为基础的，它看来好象是在许多不同的和相互矛盾的可能的决定中任意进行选择，但恰好由此证明它的不自由，证明它被正好应该由它支配的对象所支配。因此，自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界，因此它必然是历史发展的产物。”(注：《马克思恩格斯全集》， 第三卷，p153—154.)陈兴良教授认为，在对待必然性的态度上，那种把必然性绝对化的观点是违反科学的，只有在必然与偶然相统一的基础上，才能正确地界定必然性。总而言之，在存在论的意义上，自由是与必然相联系的，它受必然的支配，这是一种决定论，但这种决定论又不是机械的决定论，机械决定论实际上否定了人的自由。从辩证决定论的角度出发，人在认识必然的基础上可以驾驭必然，在必然所允许的范围内，具有一定的自由度。从价值论的角度上看来，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。因此，选择是自由的核心。(注：参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p273.)这就是相对意志自由的理论。可以说，理论界之所以要论证相对意志自由的问题，主要目的是为了为道义责任寻找理论依据，因为在这些学者看来，道义责任是建立在意志自由的基础之上的，没有意志自由也就没有道义责任。
国内理论界有许多学者支持这种观点，其基本的论证要点如下：(注：叶传星：《法律责任的哲学根据》，载《法制与社会发展》1998年第6期，p5—6.)1.意志的决定受各种外在因素与内在因素的影响，主体的选择始终是一系列条件综合作用的结果，在此特定的意义上某一意志决定是“必然”的，其实际涵义是每一种选择都是有原因的，在结果的出现总是有原因的这一点上存在必然性。虽然意志选择存在着原因和条件，但这一点不足以说明意志的被决定性，因为在许多情况下，在同一类原因或条件下，不同的人会有不同的意志选择，正是在这一过程中展现了人的意志自由，人的价值观、知识、修养、经历等种种个人因素都会影响人们的意志活动，但选择为善为恶、合法与违法都不是外部强加于意志的，影响的存在也并不意味着精神受强制性因素的左右而必须作出特定的选择。2.意志的受决定性和选择自主性的统一，奠定了行为选择自由及其限制的基础，也就确定了责任的最基本的范围及其程度。-意志的被决定性使得在创立法律规范时不能设定意志行为所不可能达到的行为方式，不能设定过高或过低的行为标准。3.虽然有学者指出意志自由至今仍是一个未被证明的假设，但这个假设是必要的，只有设想意志是自由的或选择其他行为是可能的，才会对正常人的违法行为感到愤怒并加以指责。所以，不能否认意志自由对于法律责任的意义，把意志自由作为行为选择自由的基础是必要的，意志自由应是伦理非难性的基本条件。4.承认人的意志自由，就既肯定了人有自由选择恶、致人损害的可能，也肯定了人有通过法律调整尤其是其中的责任措施弃恶从善、自觉预防并避免损害，自觉遵守法定或约定义务的可能性。人的这种双向选择的自主性，为法律调整提供了广阔的空间，也使人能够且必须为自己的意志选择的外在表现负责。总之，意志自由在责任基础中的地值不应否定，社会的预防、矫正、改造也都必须以意志自由的存在为理论的出发点，否则社会的改造、感化、治疗就是不可能的。
这种相对意志自由的理论，在国外的理论界也同样可以找到。日本学者大家仁认为，犯罪人并不具有古典学派所主张的那种完全的自由意思，在很大程度上，正象近代学派所指出的，犯罪行为是由行为人的遗传性素质和其所处的环境的影响所决定的。但是，又不能说常常是完全被决定的，即很多犯罪人即使在被限定的范围内也具有相应的自由，有对生来的素质、后天的环境进行改良、予以规制的一面。比如说，即使有欠陷素质也有通过努力加于矫正的余地，对于环境在相当范围内也可能予以变更。今日的刑法学一般采取相对意思自由论的立场，认为作为其对象的人即犯罪人，是被决定的同时也是自我决定的，是相对自由的主体。 (注：大冢仁：《犯罪论的基本问题》， 中国政法大学出版社1997年版，p2—3.) [page]
能作为这种相对意志自由理论的佐证的，还有新社会防卫论的观点。刑事实证学派以反对古典学派的道义责任为前提，而新社会防卫论却不同，其采取了在反对古典学派的刑罚思想的同时又容纳道义责任论的折衷态度。新社会防卫论者认为个人的行为是自己的人格的表现的一种意识行为，更确切些说是表现人格的自觉行为，此即“责任意义之所在”。学者们认为这里的“意识”“自觉”就意味着意思自由的非决定论，从而排斥实证主义的决定论。但是，实际上恐怕主要在于“选择自由”，不然的话，新社会防卫论就缺乏强调社会有拯救犯罪者的义务(对犯罪者负责)，由于选择自由，自然蕴涵着个人犯罪为社会环境条件所决定的一面，从而就有了作为社会责任(对犯罪者负责)的理论根据的一面。(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p126.)
上述诸种解说，都是为了道义责任寻求理论上的根据，但是笔者却不同意这种相对意志自由的理论。针对上述相对意志自由理论，笔者提出如下几点意见：
1.所谓意志自由中的“自由”，与必然与自由关系中的“自由”，其内涵不是同一的，在必然与自由的关系中的“自由”，属思辨理性领域，其涵义在于对必然性的理性认识，正是在此本体意义上，恩格斯才说“犹豫不决是以不知为基础的。它看来好象是在许多不同的和相互矛盾的可能的决定中任意进行选择，但恰好由此证明它的不自由，证明它被正好应该由它支配的对象所支配，因此，自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界。”(注：《马克思恩格斯全集》，第三卷，p153—154. )只有认识了必然性才能按照必然性来支配它，否则只能看来是在任意的进行选择，这种自由是以必然性的认识为前提的。而所谓意志自由问题是与伦理问题的本质(实践理性)相联系的，其本意是指人在作出道德选择时是自由的，是不受任何因素(因果规律)支配的(注：参见康德《实践理性批判》，商务印书馆1960年版。)，正是在这种意志自由的基础上才产生了责任问题，当然，这种意志自由理论是唯心的，它受到了马克思主义理论的批评。唯心主义之所以会产生这种理论结果，是自有其理论渊源的，这源自于理论理性与实践理性的分裂，源于对人心的理解。在近代唯心主义的代表人物康德那里，人心具有理论理性与实践理性两种功能：理论理性作为对现象界(自然界)的认识功能，是受因果律(先验范畴)的支配的，而实践理性作为人心支配人的伦理道德行为的功能，却不受现象界的因果规律的支配，那么，行为规范作为一种绝对命令(它是普遍有效的，因为一切基于感官经验的功利主义的原则不是普遍有效的。)，就只能体现为一种意志自由，即意志的自律而不是他律，所以康德说在现象界任何事情都不能用自由概念加以说明，当纯粹理性(思辨理性)试图在原因的系列中上升到“无制约者”时，它就陷入二律背反之中，所以自由只存在于实践理性领域，人们必须“认那样一个意志是完全独立于互相联系着的自然现象法则(即因果法则)之外了，但是这样一种独立性就是最严格意义下的自由(即先验意义下的)自由。所以，一个只能以准则的单纯立法形式作为自己法则的意志，就是一个自由意志”。(注：康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，p28.)总之， 意志自己给自己立法，它是自由的。在康德那里，实践理性与理论理性被割裂开来，意志自由也变成了一种脱离必然性的先验自由。后世哲学家如马克思意识到了这种二元论基础上的割裂，故强调理论理性与实践理性的统一，本体界与现象界的统一，必然与自由的统一，正是在此意义上，理论理性与实践理性都要受到因果律的支配，如此，则我们难以想象在因果律的作用下，意志是自由的或相对自由的。如果还存在着在许多不同的可能的决定中任意进行选择的可能性，那么正如恩格斯所言，它是不自由的，它被应由它支配的对象所支配。在这种意义上的自由，只能是建立在人的理性自觉的基础之上。
2.辩证唯物论认为，存在决定意识，但意识同时具有反作用即能动性，当然这种能动性必须以存在的规律为前提。同样，必然决定自由，自由受必然的支配，但这种决定论不是机械的决定论而是辩证的决定论，人在认识必然的基础上可以驾驭必然，具有能动性，但这种能动性却不是意味着“一定的自由度”。的确，人具有选择的余地，但人是不能脱离必然进行选择的。并且，人在选择时也不是任意的，“自由”的，也受历史的、社会的、个人的各种条件制约的。我们同意王牧先生的观点，犯罪学研究的犯罪原因显然不是支配犯罪人实施犯罪行为的犯罪意识，而是犯罪意识形成的原因，即引起犯罪的主观因素是从哪里来。从理论上分析，在犯罪原因论中，至少存在“原因”与“根源”这两个层次，而罪犯根源的不当指向从根本上制约着犯罪原因论的研究。目前对犯罪原因的回答概括起来有两种：一种认为引起犯罪的主观因素存在于犯罪人个人身心之中，或本能固有，或先天遗传，或生理异常，或精神疾病等，另一种认为引起犯罪的主观因素来源于社会客观现实，前一种指向个人身心，后一种指向社会生活。王牧先生认为，用生物学观点解释社会现象，是社会科学理论的死胡同，人的意识是在人(生理、心理)与社会的互相作用中形成并最终由社会决定的，只有到社会生活中去寻找犯罪根源才是正确的研究方法和方向。(注：王牧：《学科建设与犯罪学的完善》，载《政法学刊》1997年第4期。 )通过王牧先生的精辟论述可见，生产方式的自身矛盾作为犯罪根源是犯罪学理论的逻辑起点，(注：王牧：《犯罪根源是理论逻辑上的一种指向》，载《刑法学杂志》1998年第3期。)它总是通过犯罪的基本原因、 直接原因直至犯罪人主观上的一切因素而起作用。所以，脱离一定的社会生产方式、脱离当下的社会历史环境与特定的个人生理、心理成长条件而谈论纯粹的“意志自由”-抑或相对的选择自由是不恰当的。
3.目前学术界之所以要论证意志相对自由理论，其目的在于为目前的刑事立法辩护-目前我国的刑事立法，从本质上说，其刑罚的性质是报应刑为主导的，量刑的主要标准在于社会危害性，(陈兴良先生认为犯罪的本质应是社会危害性与人身危险性的统一，笔者赞同此种观点。(注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1993年版，p149.)在此基础上进而谈论罪刑均衡。可以说，在罪刑关系上，涉及到社会危害性，就必然牵连到报应刑的问题，而道义责任也就是其逻辑上的要求。正如此种观点在论证时强调的，“不能否认意志自由对于法律责任的意义，把意志自由作为行为选择自由的基础是必要的，意志自由应是伦理非理性的基本条件”。(注：叶传星：《法律责任的哲学根据》，载《法律与社会发展》1998年第6期。)显而易见， 这里力图寻求的是犯罪人的归责根据，由此解释为什么国家可以对一个人加以谴责并剥夺他的财产、自由甚至生命-一个人要为自己的行为负责，如果他出于“自愿”而选择了某种恶，他就应当为此承担责任，并为此受到责难和惩罚。陈兴良先生也指出，“犯罪人的犯罪不是完全被决定的，而是根据本人的意愿选择的，当然这种意愿本身又不能脱离一定的社会物质条件。因此，犯罪人应当对本人的危害社会的行为承担刑事责任。”“在犯罪故意中，犯罪人具有明确的违法认识，并且决意实施这一行为，因此，犯罪人在实施犯罪这一点上，其意志是自由的。正是这种相对的意志自由，可以说明为什么犯罪人具有期待可能性，因而可以为刑事责任提供理论依据。”(注：陈兴良：《论意志自由及其刑法意义》，载《法律科学》1993年第5期。)在此处， 应该区分“具有明确的违法意识”与“意志自由”并不能等同，一个人可以故意地实施某种犯罪行为，但是产生这种犯罪故意并非是基于“意志自由”，而是特定的主客观条件作用于人的意志的结果。犯罪人可以“选择”实施犯罪行为，但这种“选择”却并非是纯粹“自由”的。人可以有选择的可能性，比如说，人有对a、b或c进行权衡、比较而选择的可能性，而决定最终选择(如b)的意志却不能说是自由的，而是其特定的自身条件和环境的产物。我们可以说一个人有选择的余地，他就有选择的“自由”(权利)，但是这种选择的自由并不能说明他在对几种可能性进行选择时的意志是绝对自由的(任意选择的)。的确，在必然所允许的范围内人具有一定的自由度，“人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。因此选择是自由的核心。”(注：陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p273.)但是，这种人的自由却不意味着意志自由，因为意志在面临选择的时候，也是受诸多因素影响而非任意的方式决定的。总之，意志自由的本意包含两方面：一是指存在选择的余地，二是指意志是可以自我任意决定的，而相对意志自由理论只强调人有相对的选择余地，而不考虑意志的自我决定因素是否是相对的。笔者意志是不存在任意的自我决定的情况的，它总是受诸多因素的影响，故我们不能说人有选择的余地就有相对的意志自由。 [page]
4.在刑法理论领域，意志自由理论源于古典学派，古典学派是在十七、十八世纪的古典自然法思想的基础上发展起来的，而古典自然法思想的前提是基于自然状态下的社会契约，在这里，其前提就是意志自由。但是不论是洛克、卢梭、康德的17、18世纪社会契约思想，19世纪的经验论者(功利主义)如边沁的社会契约论，还是20世纪罗尔斯的“新契约论”，都表达了这样的意思：将某种价值(正义)当作支配社会基本结构的首要原则，这是一种选择。但是，康德与罗尔斯等人的选择观念又都是错误的：第一，在他们那里，从事选择的是个人，是“主体-自我”，而不是“主体-我们”。第二，他们的选择出自于个人的先验理性，脱离了无法脱离的历史处境。(注：姚大志：《自由主义的两个教条》，载《哲学研究》1996年第9期。)可以说， 新老自由主义的一个共同的错误，就是在其出发点上强调个人优先于社会(人们只有为了个人利益才从事社会合作)，这是一种地道的抽象人性论，这种脱离具体处境的虚构是不存在的，这种非历史性的选择观念可能封闭导向真理的所有道路。
5.如果将意志自由作为归责的根据，那么如何用意志自由来解释犯罪过失呢?菲利就曾认为自由意志不能解释为什么在过失的情况下应当负刑事责任。(注：菲利：《实证派犯罪学》， 中国政法大学出版社1987年版。p12.)哈特也认为， 纯属疏忽大意的人的心理状态根本说不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处，(注：哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，p26.)所以， 意志自由理论表现于刑法理论上有其难以自圆其说之处。
6.意志自由与故意的关系。道义责任论认为，行为者对法的道义性有认识或可能有认识，而竟以自己的决意和自己的努力实现了一定的危害行为，造成了一定的危害结果，对此行为的道义非难，就是道义责任论的本质。所以，认为行为者出于自由意志(故意或过失)作出违法的意思决定，实施了违法行为，理应受到道义的伦理非难。在道义责任论里，自由意思已等同于意志自由了。我们可以说，一个人是意志自由的，所以他必然是故意的;但是反过来，一个人是故意的，但他的意志却并不一定是自由的，一个人可能认识到危害结果发生的必然性或可能性并希望或放任危害结果的发生，但是单单具有这种“希望”或“放任”，我们并不能说明行为人就是意志自由的。
在道义责任论看来，由于行为人是意志自由的，从而其作出违法的意思决定并实施了违法行为，理应受到道义上、伦理上的谴责，这一道义谴责是道义责任的本质。道义责任是以意志自由为前提的，而通过上述论述反驳可见，意志自由是不能成立的，那么这是否意味着道义责任的否定，同时也意味着责任的伦理非难性本质的否定呢?
二、思路之二-期待可能性理论
由于意志在进行选择时不可能是自因的，必然要受到诸多因素的影响，所以从意志自由理论中不可能寻求到伦理非难的基础。但是，就理论上而言，报应观念乃人之本性;从立法上看，故意犯罪与过失犯罪在客观危害结果上并不能说孰重孰轻，而法律却规定故意犯罪重罚、过失犯罪轻罚，从功利主义的预防犯罪的角度难以对此解释，我国刑事立法又非基于社会责任论，由此观之，其道义非难的性质一目了然。那么应如何为这种报应观念寻求伦理非难的依据呢?笔者认为，问题的解决出路在于规范责任论。
众所周知，法作为最低限度的道德，其必然具有道德的属性，即应然性(“应当”性)，而此应当性，由于意志的非自由性，并不是以个别人的“选择”行为为基础的，而是以理性人(reasoable man)的“选择”为基础的，即普通的理性人在正常情况下应当如何去做，而社会的正常的道德标准与法律规范，也是按照“理性人”的标准设立的。在这种情况下，对一种行为进行伦理非难的基础就不在于个人的意志是否自由(我们已经否定了意志自由)，而是在于其行为能否、是否达到了这种基本的规范要求。正是在此意义上，规范责任论既满足了道义非难的要求，又避免了意志自由的问题的困扰。
在大陆法系刑法理论中，除了行为的构成要件符合性和违法性，还需要有行为的有责性，有责性是犯罪成立的独立条件之一。所谓责任，是指对实施符合构成要件且违法的行为的行为人进行非难的可能性。规范责任论的创始者是德国刑法学家弗兰克，相继发展者有何尔德斯密特、弗罗丹塔尔等人，他们认为责任的本质在于行为人不顾法律规范的适法的期待，而竟敢进行违法行为，所以在规范上不能不科以一定的刑事责任。换言之，法律规范原在期待公民守法，犯罪是不顾此种期待所发生的结果，故适法行为的“期待可能性”是规范责任论的中心思想。从责任结构上而言，规范责任论包括三方面：一是心理事实，二是规范评价，三是期待可能性。心理事实是主体故意或过失的心理状态;规范评价是指对法规范有遵守义务，违反义务而实施了违法行为，应被非难，这一非难是义务规范评价的结果，故将违反应为规范或义务规范看作责任的本质属性，这就是规范责任论。这里应注意，法规范作为国家强制执行的公共道德，其本身潜在地就蕴涵看道德属性;期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性为无期待可能性，在此种情况下，行为人违反义务的违法行为出于不可能避免，就不应受非难，也不存在规范评价的问题。规范责任论将上述三方面即心理事实、规范评价、期待可能性结合起来，形成以规范评价为主的责任论的理论结构。在规范责任论中，故意、过失只是作为中性的心理事实，只有从规范意义上加以评价才出现非难和责任。这样，规范责任论从要素上而言，既有主观方面的心理要素，也有客观方面的规范要素，还必须与另一要素即起决定责任界限的期待可能性相结合。
规范责任论的显著特点，就是期待可能性理论的提出。那么，在责任要件中，责任能力、责任形式(故意与过失)、期待可能性三者是什么关系呢?换言之，期待可能性与罪过形式有什么关系呢?西方学者有三种不同的观点：(注：谢根吉等：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，p154.)一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任的第三要素，即与故意或过失处于同等地位;二是罪过要素说，认为期待可能性是故意与过失的构成要素，包含在故意或过失之中，有期待的可能性，就存在罪过的心理，无期待的可能性，便无罪过心理;三是例外要素说，也称阻却责任说，认为责任能力、故意或过失仍是责任的基本要素，期待可能性只是为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性便阻却责任。在此种观点中，有责任能力者在本有实施合法行为可能的情况下，竟出于故意或过失而实施了违法行为，即有责任，这种情况下被称为“推定责任的原则型”;有责任能力者出于故意或过失的行为是在缺乏期待可能性的情况下实施的，则不能推定该行为的有责性，而构成了阻却责任事由，这种情况下称之为“推定责任的例外型”。[page]
笔者赞同例外要素说，这种观点实质上是用期待可能性取代罪过心理作为责任的核心，期待可能性并不影响故意或过失的构成，但已割断罪过与刑事责任的直接联系，而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任。正是由于此种期待可能性理论，才能从刑事责任的角度从理论上来解释刑法规定的“迫不得已”的紧急避险行为，刑法理论承认的义务冲突行为以及部属执行上级命令行为等等。
上述这种期待可能性理论与自由意思(自由意思是否是责任的必要基础)关系的观点是否具有理论界的争论作为佐证呢?古典学派的理论多属于意思自由(非决定论)的论点，近代派理论多属于非自由意思(决定论)的论点，但并否认在一定的情况下有选择的意思自由。以意思自由作为刑法的哲学理论基础的有萨瓦、柏灵、芬格等，例如萨瓦基于意思自由观点认为“自由意思决定是判断责任对象的第一原因或依据……责任意味着行为者对其行为的违法有认识、应认识，但竟出于自由意思的决定而实施了违法行为的非难”，芬格也认为“自由意思是责任的前提”，(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p347.)即是说，责任是以一个人在一定时间内有做这或做那的自由决定的可能性为前提。相反，柯尔德斯密特、麦兹格等认为自由意思与刑事责任无关，这当然意味着责任不是对自由意思决定的非难。柯尔德斯密特就认为，刑事责任应排除以自由意思为前提的论断，因为人的行为总不外是宗教、道德、法律意识的表现，而这些表现是决定的、不可否定的，这一不可否定的前提决定着意思非自由。他还认为，一般说行为自由或者说行为要受自然规律的所谓“铁则”的拘束的不自由，这都涉及不到刑事责任的问题，麦兹格则更直截了当地说，决定论和非决定论，这是哲学理论的争论，与刑事责任存在与否的论定没有关联。(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p347.)
从上面的分析可见，如持规范责任论的观点，则责任的确定与意志自由无关，而期待可能性则成为责任论的核心内容，对于如何确定期待可能性，西方学者曾提出三种鉴定标准：一是个人标准说，认为人的心理活动受客观程度的影响因人而异，所以应当根据当时的具体情况对行为人的实际影响确定行为人是否有实施合法行为的可能;二是社会平均人标准说，也称社会标准说，认为法律适用于社会上的一切人，社会以一般人同处于同种情况下的反应，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。这里所谓一般人应理解为正常人、诚实人;三是国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家的利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能性。(注：郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1985年版，p120—121. )以上三种标准都有一定的片面性。个人标准说的缺点在于个人的情况千差万别，缺乏确切性，而且客观的异常情节的预计难度很大;社会平均人标准说的缺点在于以一般人的抽象尺度来衡量千差万别的个人的具体情况，会抹杀主体的个人特性;国家标准说则多是着眼于国家利益和法秩序的利益，会缩小个人利益的范围，扩大合法行为的期待可能性的范围。目前理论界的通说是社会平均人标准说。笔者赞同以社会平均人标准说为基础的期待可能性理论，原因如下：1.期待可能性有一前提即规范评价，意即对法规范有遵守义务而违反之，这里的法规范作为国家强制执行的公共道德，本身就是以特定历史条件下的社会平均人为标准制定的，那么，对行为人是否有适法行为的可能性同样应以社会平均人为标准。2.社会平均人标准说，是以正常人、理性人(reasonable man)为标准的，这意味着基于一个社会正常人在特定情况下认为是否存在实施合法行为的可能性，如此才有伦理非难的可能，并使此种责任理论具有了伦理非难的色彩，因为此种责任是以普通人的选择为标准的-如果普通人认为有实施合法行为的可能性，那么一个社会的正常人也应当选择实施合法行为而不是非法行为，而伦理原则的本质即在于“应当”性，唯因如此行为人才可受到道义上的非难，并承担责任。应当说，此种责任论是对以意志自由为基础的道义责任论的扬弃。与此同时，与之相对应的刑罚也就具有了报应刑基础上的罪刑相适应的色彩。正如普林斯所认为的，“依照古典学派的观点，罪犯不是一种有感觉能力的人，而是基于纯理性所设想出的一种抽象人，在现实生活中，他们根本不存在，古典学派认为，犯罪不是现实生活中的一部分，而是写在法典中的一个法律上的惯用语句。对于古典学派来说，惩罚不是一种社会防护的手段，这些学者不考虑罪犯的本性。 ”(注：加洛伐洛：《犯罪学》， 中国大百科全书出版社1993年版，p242.)而在我们这里，大多数行为人(除古典学派的无刑事责任能力人之外)不是作为抽象人而承担刑事责任，而是他应当作为抽象人(理性人)承担刑事责任，受到伦理上的非难。3.根据期待可能性理论，其判断标准是客观的社会正常人、“平均人”，所以责任与行为人的主观的自由意思(意志自由)没有关系，一个人的意志即使是不自由的(被决定的)，但如果一个普通的平常人应当能意识到合法行为的可能性并应选择合法行为，其也应承担刑事责任。如此，规范责任论以其期待可能性理论避免了道义责任论在意志自由问题上的尴尬处境。因为按照意志自由的理论，如果主体以意志自由行为的原因的话，他的行为就不会受其他任何事项的影响，而实际上一个人的行为是受其他原因的支配，而该行为本身也会对他人的行为发生影响，这种影响本身就说明一种行为绝不会是受个人的、单纯的自由意思支配的，所以，期待可能性是与非决定论的意志自由理论无关的。4.规范责任论在期待可能性理论上体现了以社会平均人为基础的道义非难的特征，同时，也体现规范评价的特点，即行为人对法规范有遵守义务，违反义务而实施违法行为，并具有期待可能性时应受非难。换言之，规范责任论既不排除心理事实(故意、过失的心理状态)，又不孤立地论规范评价，而是在前二者的基础之上又考虑伦理非难的可能性，如此达到了以伦理价值判断为基础的伦理价值判断与社会价值判断的统一。5.期待可能性理论同时是以这样一个假设为前提的：一个具有刑事责任能力的人，如果受客观条件的限制而没有实施合法行为的可能性，则没有非难的余地。当然，把适用的条件扩大到实施犯罪行为的主观条件则有不妥之嫌，如强奸犯怕受害人指控而将受害人杀害则无减轻或免除责任之可能。在客观条件限制的情况下，别无选择，故可称之为绝对的决定论;而在有选择的可能性的情况下，虽然行为“选择”了实施不法行为，但这是一种相对的决定论，因为常人不会在此种情况下“选择”此种不法行为，故应对之进行责难，并通过对的刑罚达到惩罚与预防的功效，以规范人们的行为，所以，如果行为人无期待可能性， 并不是说他无选择的可能性， 如在1897年德国的“癖马案”判例中，车夫完全有选择辞职的可能，只是社会一般人不会这样做，所以，问题的实质不是有无“选择的自由”，而是社会平均人是否这样做。按照所谓相对意志自由理论，如果常人在一般情况下也如此做不法行为，则无“选择”的自由，如果常人不这样做，则有“选择”的自由。故其实质在于常人的标准，至于“选择的自由”实为一模糊概念，笔者不同意那种认为期待可能性是意志自由程度的外在形式、是评价行为人认识能力与意志能力大小的根据、是罪过心理产生的前提的观点，也不同意它正表明刑事责任应建立在相对意志自由的哲学基础之上的观点，(注：姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。)笔者已论述过， 罪过(故意与过失)与期待可能性是无关的，责任的有无取决于是否有期待可能性(当然必须以存在故意与过失为前提)，而期待可能性表明有“选择”的可能性，而非选择的意志自由(相对意志自由)。 [page]
三、思路之三-决定论
以决定论基础的社会责任论(实证责任论)认为犯罪是社会现象，是由生活在社会中的个人的素质和社会环境的支配下出现的，单在个人身上找原因并追求责任是无效的。当然，不论这种决定因素是生物的、心理的还是社会的，都强调意志自由理论的虚妄不实。既然犯罪的原因非取决于犯罪人，则社会为了保全自己就要采取防卫措施。所以，社会责任论不着眼于基于意志自由的道义责任，而是着眼于社会的自我防卫，对个人适用刑罚的目的在于使犯人不再侵害社会并适应社会生活。因此，社会责任论认为应对无责任能力者以及其他精神异常者适用保安处分，以防止他们的侵害社会的行为。
笔者认为，基于社会防卫的社会责任论有其合理之处，原因如下：
1.以意志自由论为基础的道义责任论和以期待可能性为基础的规范责任论都具有一个共同的前提：即行为人都必须有刑事责任能力，即受一定的年龄与精神状态的限制。由于道义责任论与规范责任论都具有伦理非难的色彩，所以主体必须具有一定的辨认和控制自己行为的能力(即具有或应当具有正常的社会人行为准则)，而人的这种辨认和控制自己行为的能力是否具备和完备，取决于人的智力和社会知识的发展，这就显然要受到人的年龄的制约，正是在此意义上，各国刑法才对责任年龄的不同阶段作了划分。同时，由于精神病人、又聋又哑的人或盲人的辨认及控制能力也不同于正常人，故刑法也对不同情况下是否应负有刑事贡任进行了规定。总之，只有具备了正常人的辨认及控制能力，一个人就应当达到社会对正常人的规范要求，这也是伦理非难的一个基础。
但是，道义责任论有自己的盲区：(1 )对于那些不具备伦理非难的而又实施了危害社会行为的人，社会应对之任何处理呢?对于丧失辨认能力与控制能力的精神病人、异于常人的聋哑人等无责任能力或限制责任能力者，他们给社会所造成的损害又如何避免呢?例如常见的“武疯子”袭击路人的事件，由于精神病人是无行为能力人，故无须对其伤害后果负刑事与民事责任，虽然其法定监护人具有监护职责并应承担相应侵害的民事责任，但是，监护人管不了的精神病人应由谁来管呢?显然，虽然从道义责任的角度不能对其定罪科刑，但为了社会安全，从社会防卫的角度出发，有必要制止此类危害行为。故保安处分可以不受道义责任的限制，弥补刑罚的不足。(2 )由于意志自由论者奉行报应主义，认为刑罚是对犯罪者过去的犯罪行为的报应，刑罚的机能在于根据犯罪行为的量给予等价的制裁，而对于将来要发生的危害社会行为，即使能够确认也不能适用刑罚。这种报应刑论的结果使得刑罚对于累犯、常习犯增加的现象毫无办法，无论对他们科处什么样的刑罚甚至加重处罚，都收不到防止其再犯的效果。如果对累犯、常习犯适用预防性的保安处分，使其与社会相隔离，再施以矫治等积极措施，则可以达到社会保安和预防再犯的目的。(3)根据各国处理少年犯罪的经验， 用报应刑主义方式，对少年犯罪科刑，并不能收到较好的效果，反而容易造成再犯，所以从少年发育的可塑性考虑，对少年犯实行教育和保护的保安处分比科处刑罚更适宜。
2.社会生活是纷繁复杂的，所以理论上的多元论取代一元论也就成为不可阻挡的趋势。道义责任论源于人心的报应观念及正常的社会伦理非难，而社会责任论则源于社会防卫的需要，此二者并不是互相独立、矛盾的，而恰恰有其互补之处：社会责任论所突显的正是道义责任论所不能顾及的，伦理非难不及之处正是社会防卫确立的界限，正是在此意义上，刑法与保安处分的二无论观点得到了合理的诠释，对于道义责任论所不及的精神病犯人、不可改造的常习累犯等，必须施以保安处分，以防卫社会。
3.公正和功利，是人类社会一直追求的两种价值，如果说基于道义责难的报应刑体现了公正，那么基于社会责任论的保安处分制度则体现了功利。刑法的功利和公正如何结合，是近代刑法价值论的焦点。(注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，p9.)一种思路是，刑法制度本身同时体现公正和功利，不偏不倚。这也许是理想的格局，但是从来也没有实现过，这是基于二者的不同性质，因而不可能形成二者不偏不倚的对等局面;另一种思路是，功利优先，兼顾公正，功利受公正的制约，以公正为界限。这种观点体现在责任论和刑罚目的上，不应是“国家刑罚权的发动和行使要受人权保障的制约”，(注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，p10. )而是在社会预防的同时体现刑罚的报应本质，显然，这种观点是不能在功利目的的基础之上调和二者的。
笔者认为，应以公正为主，功利为辅，才是解决此问题的办法。原因如下：第一，由于公正和功利的不同指向，导致在刑罚本质、刑罚目的、罪刑均衡等一系列问题上二者是难以调和的，试图将二者有机融合的观点在理论上走入困境，在实践上更是行不通的;第二，古典功利主义在责任论上持道义报应观念，但在罪刑关系上却持功利主义态度，从而割裂了责任论与罪刑关系论。同时，古典功利主义的一般预防观念不能为罪刑均衡原则提供根据，因为难以衡量遏制效果的大小，也难以证明刑罚加强了人们的守法的道德态度的程度。所以，把基于报应观念的罪有应得作为罪刑均衡思想的根据更为可靠，这样罪刑均衡原则并不以刑罚与犯罪的严重性相适应能提高刑罚的一般预防作用这一实用主张为基础;(注：安德鲁·温·赫希：《新古典学派、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，载《法学译丛》1986年第二期。)第三，即使是以刑法的功利性统摄公正性，并辅以人权保障的制约，都使这种功利观点面临困境：古典功利主义的失败已是不争的事实，而以保安处分一元论为核心的教育刑制度也遭到人们的怀疑，例如不定期刑制度在美国与北欧国家已开始失势，在这两个地区，都己不再对用刑罚进行改造报有幻想，进而认为即使我们通过强制处治来“医治”罪犯的能力也极为有限。(注：安德鲁·温·赫希：《新古典学派、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，载《法学译丛》1986年第二期。)这是由于刑罚仅仅是对付犯罪的一种办法，甚至不是主要办法，犯罪的产生取决于一系列复杂的深层原因，刑罚方法在深层原因面前常常显得对预防犯罪无能为力;第四，只有以公正(道义责难)作为刑法的价值基础，才能避免上述弊端。刑罚是由国家而不是由私人施加的，但两者在逻辑上并无二致，其核心是道德价值，人们所认为的刑罚在影响人们道德态度上所起的作用必定是从它在表达公共道德上所起的某种更重要的作用派生出来的。为什么任何人都应从刑罚中得到道德上的启示?答案必定是刑法反映了这样一种受人尊重的判断，即被惩罚的行为是错误的，而人们在形成自己对正确与错误的判断时，应该考虑这一判断。谴责的表达可能会影响第三者的道德态度，这样的教育作用都是从谴责者之道德谴责作用中产生出来的(附随的)，但是，非难因素不能与预防因素混为一谈，在这里独立的道德根据是第一位的。的确，报应刑在实行时同样会起到一般预防的效果，但是，正如理论家们早已论述的，这种一般预防只是报应刑的一种附随效果而已，并不是基于功利主义的罪刑均衡基础上的一般预防，所以刑罚的谴责因素在表达公众的道德判断时起看一定的作用，但这种道德判断不容贬低为控制犯罪的思想。因此，对危害行为所作的正式反映应该服务于两个不同的目的：(1)对行为和行为人表示非难;(2)防止此类行为。为了服务于这双重目的，刑罚有两个鲜明的特征，即施加痛苦与表示谴责：通过严肃地施加这些谴责性的后果，国家代表公民对这些行为表示非难;利用痛苦后果之威吓，希望防止犯罪行为。所以，一种刑罚制度一经确立，便具有某些谴责含义，它把被惩罚者视为犯错误者，在这样一种带有谴责性的制度中，刑罚的严厉性应与犯罪的严重性相适应，这是一种事关公正的问题，而不只是一种有效的社会控制问题;第五，道义责任论有其不及之处：即对于丧失责任能力而又有犯罪可能性(危险性表征)之人，依道义责任无法责难，在此情况下国家应当退而求其次，采取必要的保安措施以防卫社会。这正是二元论的合理之处，唯因如此，当今世界很多国家部在刑法典中规定了保安处分制度作为对刑法典的补充，例如：意大利1968年刑法典第八章专章规定了保安处分、日本1974年改正刑法草案第十五章专章规定了保安处分、巴西1971年刑法典第六篇专篇规定了保安措施，此外，法国、墨西哥、韩国等国家也都在刑法典中或单行刑法中规定了保安处分制度，形成了刑罚与保安处分二元论的格局。 [page]
近代以来，在保安处分制度上，新旧两派逐渐走向融合，在当今资产阶级刑法理论上，立法上都承认了保安处分这一刑罚制度，他们大多站在二元论的立场上承认保安处分制度，故出现了新旧两派在保安处分制度上的调和。自从1893年保安处分制度被纳入瑞士斯托斯案以来，其影响波及全欧、英美及日本，开二十世纪从教育刑思想这一独特视角修改刑法之先河。以保安处分为核心内容的教育刑思想作为对传统报应刑思想的补充和超越，已成为当今世界各国刑事立法不可或缺的指导思想。在这种大势所趋的情况下，我国理应顺应历史潮流，吸收外国法律文化的有益成分，为我所用。所以，笔者认为应当在我国刑法典中设专章针对无刑事责任能力者、限制刑事责任能力者及难以改造的累犯、常习犯规定相应的保安处分措施，以作为刑罚的必要补充。
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