北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）京01刑终XX号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佟XX，男，1973年3月17日出生于辽宁省义县，初中文化，户籍所在地辽宁省义县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月27日被羁押，同年5月20日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人佟XX犯诈骗罪一案，于2021年9月3日作出（2021）京0108刑初1508号刑事判决。原审被告人佟XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人佟XX，听取了辩护人及北京市人民检察院第一分院的意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2018年9月至2019年9月间，被告人佟XX以为被害人王某办理注销北京某医药公司药品经营许可证事宜，从而满足被害人王某能在本市海淀区万寿寺北里6号楼底商开药店的条件为由，在上述地点骗取被害人王某人民币15万元（以下币种均为人民币）。后被告人佟XX将此款个人使用。经被害人报案，被告人佟XX于2020年4月27日被公安机关抓获，后其家属向被害人王某退赔30万元，并取得对方的谅解。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人佟XX的供述、被害人王某的陈述、证人陈某、穆某、杨某、崔某、李某、张某、齐某、于某的证言、房屋租赁合同、经营承包合同、账户交易明细及死亡医学证明、广东中科司法鉴定所司法鉴定意见书、银行账户交易明细、微信转账等材料、公司营业执照、收条、《办事款收条》、《定金》、微信聊天记录、房屋所有权证复印件、名称变更通知、“天眼查”查询手机截图打印件、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、手机转账截图、谅解书、受案登记表、到案经过、《工作说明》、北京市海淀区市场监督管理局《关于核查某祥泰有限公司经营许可相关情况的复函》、《北京市开办药品零售企业暂行规定》等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人佟XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人佟XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。
上诉人佟XX的主要上诉理由为：其受王某之托已找陈某进行协商，没有欺骗王某；其没有虚构有办事能力；没有为王某办成营业执照手续是因为王某不签署房屋租赁合同；因王某与其商谈租赁事宜，其未将房屋出租，于2018年9月到2019年1月20日期间产生租金损失，故与王某之间存在纠纷，但王某拒绝与其协商，因此未向王某退款；在案发前其已将要退给王某的钱款转给其前妻，委托其前妻向王某退款。
上诉人佟XX的辩护人的主要辩护意见为：佟XX未实施诈骗罪意义上的欺骗行为，不符合诈骗罪的客观要件，佟XX未隐瞒真相，佟XX推进承诺之事，未隐瞒事情进展和钱款去向，王某未产生错误认识，亦未基于错误认识处分财产；上诉人不具有诈骗的故意和非法占有的目的，不符合诈骗罪的主观要件，上诉人未能及时退还款项具有合理理由及客观原因；本案属于民事经济纠纷。
二审审理期间，上诉人佟XX及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
北京市人民检察院第一分院阅卷后，认为原判认定事实不清、证据不足，建议撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
上诉人佟XX及其辩护人关于佟XX已为王某办理约定事项，其有房租损失，未实施诈骗行为，王某并非基于错误认识支付钱款，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：佟XX不具备可以让陈某注销药品经营许可证的办事能力，仍以让陈某注销许可证为名收取所谓“办事款”，并在找陈某商谈此事前，就已将该款用于其他事项；同时，其在第一次找陈某商谈后，第二次联系陈某前，就已将涉案房屋出租给他人使用，该行为可反映其不再具有诚心办理所托事项的意愿。在王某发现涉案房屋已无法开设药店，要求佟XX退款时，佟XX谎称前期找人办事花了很多钱，一直拖延，拒不退款，且不接听王某的来电，对被害人的钱款有非法占有故意。故本案不属于民事纠纷，佟XX的行为符合诈骗罪的犯罪构成。因此，对上诉人及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人佟XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。对北京市人民检察院第一分院关于原判认定事实不清、证据不足的意见，本院不予采纳。鉴于案发后上诉人的家属代其退赔了全部违法所得并支付了利息，取得被害人的谅解，结合本案具体情况，可认为上诉人佟XX犯罪情节轻微，社会危害性不大，对佟XX可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定,判决如下:
一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108刑初1508号刑事判决。
二、上诉人佟XX犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 江伟
审判员 关芳
审判员 吕晶
二〇二一年十二月三十日
书记员 马聪
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